7月28日，由中国人民大学知识产权学院、最高人民法院知识产权司法保护理论研究基地、最高人民检察院知识产权检察研究基地、中国人民大学国家版权贸易基地主办的商业秘密法律保护问题研讨会在京举行。北京市高级人民法院知识产权庭法官陈曦就“侵犯商业秘密案件的审理思路及难点问题”作主旨演讲，以下内容根据其发言内容整理而成。

一、侵犯商业秘密民事案件的基本情况及特点

1.案件数量：侵犯商业秘密民事案件数量少、比例低

2018年上半年北京高级人民法院成立课题组，对此前5年全国法院涉及侵犯商业秘密的案例进行了梳理，对于侵犯商业秘密案件的基本特点以及司法实践中的热点、难点问题进行了系统分析、研究。通过对裁判文书进行检索发现，2013-2017年全国法院涉及侵犯商业秘密民事案件以判决方式审结的案件仅有330余件。尽管2018之后案件数量呈上升趋势，但在裁判文书网上检索2018年至今年上半年以判决方式审结的案件也仅有350余件。可以看出，侵犯商业秘密案件的数量相对于知识产权纠纷案件总量来说比例非常低。

2. 地区分布：经济发达地区案件数量较多，内陆地区较少

商业秘密纠纷的产生常发生在发展较为迅速的行业领域和竞争较为激烈的商业主体之间，故此类案件在广东、北京、上海等经济发达地区的数量要明显高于其他地区。

3.案由分布：侵犯经营秘密案件数量明显大于侵犯技术秘密案件数量

侵犯商业秘密案件中，仅涉及经营秘密的案件占63%，仅涉及技术秘密的案件占22%，同时涉及经营秘密、技术秘密或者未明确的案件占15%。可见，绝大部分商业秘密案件还是涉及经营秘密类案件。

4.侵权主体：员工为实施侵犯商业秘密行为的主要主体

从侵权主体来看，涉及企业在职或离职员工的案件占比达83%，其中涉及离职员工和现所在公司共同侵权的案件占全部案件的58%，其余情形还包括离职员工和在职员工共同侵权、仅涉及离职员工侵权以及仅涉及在职员工侵权。

5.胜败诉比例：原告败诉的案件数量明显大于胜诉案件

在330余件案件中，原告主张的商业秘密未获得司法保护的案件数量占比为65%。在原告败诉案件中，法院认定原告主张的信息不构成商业秘密的占比为67%，系原告败诉的主要原因。在商业秘密案件中，原告举证难度高、被告侵权行为隐蔽等是原告胜诉率低的客观原因，但同时，原告对其主张的商业秘密范围不明确，对如何举证认识不足，也是导致其败诉的重要原因。

二、举证责任及认定标准

1.侵犯商业秘密案件的审理思路

（1）法院一般审理思路

法院审理侵犯商业秘密案件，首先需要原告明确其主张的商业秘密是什么，是技术信息还是经营信息。明确商业秘密的具体内容、秘密点，以及商业秘密的载体，并提交图纸、光盘、文件等证据，这是判断商业秘密构成以及侵权比对的前提。在此基础上，法院才能进一步判断原告主张的信息是否符合商业秘密的构成要件，即是否具备秘密性、保密性和价值性。接下来是查明被告实施了何种行为，进而判断该是否属于2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称2019年《反不正当竞争法》）第9条第1款、3款规定的行为。被告可以提出相应的抗辩事由并提交相应的证据。最后是一步是被告应当承担的民事责任以及赔偿数额的确定。

（2）原告常见思维模式

与法院审理思路不同，原告的思维模式是倒推式的。以最常见的涉及经营秘密的案件为例：首先是结果，原告长期合作的客户流失到其他公司，经过进一步调查发现与自己的离职员工有关系，可能是离职员工现所在的公司或者离职员工自己成立的公司。到这一步，原告就直接得出了结论，显然存在不正当竞争的行为，离职员工利用了其商业信息，导致其利益受损。

在相当一部分案件中，原告在起诉状里不具体写明商业秘密的内容，而是在法庭调查时根据法官询问以及对方答辩的情况反复修改，一方面要往商业秘密的三要件上靠拢，另一方面还要和其主张被告所使用的信息相吻合，同时还要是其现有证据能够体现出来的。当然，也有原告出于扩大保护范围的心理，或是对法律规定、涉案技术背景不熟悉等原因，主张一个较为宽泛的商业秘密范围，导致其中包含了已为公众所知悉的信息。这也是之前调研数据中反映出的原告败诉案件中认定不构成商业秘密的占比接近7成的重要原因。针对司法实践中权利人反复变更商业秘密具体内容这一现象，2020年颁布的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称2020年《规定》）第27条第1款规定：“权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。”

2.商业秘密的概念

商业秘密包括技术信息和经营信息等商业信息。经营信息中较为特殊的是“客户信息（客户名单）”。2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称2007年《解释》）中单独明确了客户名单的概念，足见其重要性。从《解释》第13条第1款可以看出，“客户名单”有两个关键词：一是汇集众多客户的客户名册，二是保持长期稳定交易关系的特定客户。这就导致权利人认为其主张的信息能否被认定为商业秘密，关键在于“多”和“长”。从一些案例也可以看出，对法院来说，“汇集众多”和“长期稳定”也直接影响了“客户名单”是否符合商业秘密构成要件的判断。正因为“汇集众多”和“长期稳定”，可以推定原告主张的信息是经过多年持续经营积累，付出一定的人力、物力和财力才能形成的，进而认定该信息是不为所属领域人员普遍知悉和容易获得。

对于“长”的理解，2020年《规定》第2条第1款明确，“仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院不予支持。”也就是否定了“长”与“客户信息”认定之间存在必然联系。最高法院在针对2020年《规定》的理解与适用中对此条修改的理由是，鼓励依法公平有序竞争，避免以商业秘密保护的名义变相垄断“保持长期稳定交易关系”的客户。

对“多”的理解，司法实践存在不同认识。以福建省新天国际会展有限公司与领肯（厦门）会展服务有限公司等侵害经营秘密纠纷案为例，一审法院认为，原告所主张的涉案客户信息需要经过多年持续经营积累，付出一定的人力、物力和财力才能形成，构成“客户信息”。二审法院推翻了这一观点，认为作为商业秘密保护的经营信息，应当是权利人与特定客户之间在经营过程中形成的、一般公众通过公开渠道无法接触到的特殊信息，当事人不能仅因整理、汇总相关企业信息就获得商业秘密保护。

关于整理、汇总行为能否形成新的经营信息，2020年《规定》第4条第2款进行了明确，如果权利人将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合相关规定的，应当认定为不为公众所知悉。即，法院判断原告主张的信息是否属于“客户信息”，不取决于整理、汇总行为本身，而要看整理、加工之后形成的新信息是否属于不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。

3.商业秘密的构成要件

秘密性、保密性、价值性是商业秘密的三个构成要件。

一是秘密性，即不为公众所知悉。

针对秘密性要件，争议较大的问题是，秘密性作为消极事实，举证责任由谁承担。有观点认为，应当举证责任倒置，即由被告承担相关信息已为公众知悉的证明责任，这从经济和时间成本而言更为恰当。举证责任倒置虽然能够解决原告因举证困难而难获支持的问题，但同时也因缺乏明确的法律依据备受质疑。反对观点认为，主张权利的一方应对其享有该权利的基本事实负有举证责任。

关于这个争议，首先应当明确的是，秘密性与专利的新颖性不同，并不要求信息绝对未公开。在司法实践中，法院普遍采取的做法是举证责任转移，在坚持“谁主张、谁举证”的前提下，根据案件的具体情况合理把握证明标准。通常，由原告就其主张的商业秘密区别于公众所知悉的信息进行初步举证，在此基础上结合被告抗辨以及社会公知常识、行业普遍认知等进行综合认定。一般而言，原告能够明确商业秘密具体的范围、内容、载体，对商业秘密的形成过程以及与一般常识的区别进行说明，并提交相关依据的，即可视为其已就“秘密性”尽到了初步举证责任。例如，提供与客户之间的合同、款项来往凭证，为开发客户付出的金钱和努力，提交技术图纸、工艺流程、技术人员关于研发过程的说明等。

二是保密性，即采取相应保密措施。

保密性的核心是“采取相应保密措施”，重点在于判断保密措施是否达到合理性标准。司法实践中关于保密措施合理性判断主要从四个方面考虑：一是主观性，即权利人主观上有保护该项信息的意愿；二是客观性，即权利人所采取的措施在正常情况下足以防止涉密信息泄漏；三是适应性，体现为权利人采取的措施应具有“合理性”与“相应性”，即保密措施要与信息的商业价值等具体情况相适应；四是区别性，即权利人对待及处置涉密信息的手段应与一般信息有明显区分。

关于保密措施合理性的标准，早在1998年制定的《北京市高级人民法院关于审理反不正当竞争案件若干问题的解答（试行）》中就对此作出说明：一是权利人必须对其主张权利的信息对内、对外均采取了保密措施；二是保密措施应当明确、具体地规定了信息的范围；三是措施是恰当、合理的，原则上不要求必须万无一失。2020年《规定》的理解与适用中也提出，“对于相应保密措施，并不要求达到严丝合缝、万无一失的程度，而是要‘在正常情况下足以防止商业秘密泄漏’”。

格式化劳动合同中的保密条款或保密协议能否达到合理性标准，是司法实践中一大难点。2007年《解释》与2020年《规定》都将签订保密协议例举为保密措施的形式之一。对格式化劳动合同的保密条款或保密协议能否达到合理性标准，在唐山玉联实业有限公司与玉田县科联实业有限公司等侵害商业秘密纠纷案，以及广州怡贝拉装饰工程有限公司与广州魔方装饰工程有限公司等侵犯商业秘密纠纷案中，法院均认为仅以格式化、无具体指向性的保密条款，不能达到防止泄密的程度，现实中难以起到保密效果。但是，在麦格昆磁（天津）有限公司与夏某、苏州瑞泰新金属有限公司侵害技术秘密纠纷案中，法院根据原告提供的《员工手册》中的相关内容，以及原告与被告签定和解协议中的保密约定，且技术秘密的图纸上盖有保密印章，综合判断认定原告采取的一系列措施达到了合理性标准。

从上述案例可以看出，法院对格式化劳动合同中的保密条款或保密协议合理性的判断的一般性原则是：（1）不宜对保密措施提出过高的要求。（2）劳动合同或保密协议中对商业秘密范围有明确界定且与权利人在诉讼中所主张的秘密范围相符的，应当认定采取了合理保密措施。（3）如果格式条款中的界定过于广泛，则还应该结合所涉信息的载体、重要性、与所属行业和主营业务的相关程度、是否有其他辅助措施以及被告的具体情况等因素综合进行判断。

3.侵犯商业秘密行为的认定

由于商业秘密具有较强的隐蔽性，原告往往只能对自己控制的事实举证，而对于被告获取商业秘密的途径和手段等无从知晓，因此，对侵犯商业秘密行为的认定，多数情况下只能从被告的使用行为进行推定。尽管2007年《解释》中明确原告应当承担被告采取不正当手段的举证责任，但在司法实践中，仍然普遍采取“接触+实质性相同-合法来源”的侵权行为推定方式，将其作为解决侵权行为难以举证和认定的一种重要途径。这一做法也得到2019年《反不正当竞争法》的确认。

值得注意的是，对第三人“明知或应知”的判断，2019年反不正当竞争法第9条第1款规定的4种行为，只要实施了即可以认定行为人具有主观过错，无需另行证明，但第3款涉及第三人恶意获取、使用或披露商业秘密的案件中，不仅要证明第三人实施了获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为，还要证明其具有“明知或应知”的主观过错。司法实践中，法院在判决中也会对此进行论证，即从在案证据推定第三人是否具有“明知或者应知”的主观过错。

三、抗辩事由

1.常见抗辩事由

被告常见的抗辩事由主要有以下几种：（1）原告主张的信息权属不明；（2）原告未说明其主张信息的秘密点及载体；（3）原告主张的信息不符合商业秘密的法定要件；（4）被告使用的信息与原告主张的商业秘密不构成相同或实质性相同；（5）无证据证明被告与原告有接触，或是无证据证明被告使用不正当手段获取原告的商业秘密；（6）被告使用信息有合法来源。

2.被告使用信息具有合法来源

被告主张其使用信息具有合法来源主要包括：自行开发、反向工程、通过商业谈判或其他公开渠道获得，以及个人信赖几种情形。

前述情形中较为特殊的是个人信赖。2007年《解释》与2020年《规定》都针对个人信赖作出规定，即客户系基于对员工个人的信赖而与原单位进行交易，且员工离职后客户系自愿与员工或其所属的新单位进行交易的，可以认定个人信赖成立。但上述规定在适用时，有的法院采取比较严格的标准，例如，若在案证据显示员工利用了原单位的物质条件、交易平台才获得与客户进行交易的机会，或是员工在离职之后主动联系了客户，则认定个人信赖抗辩不成立。

个人信赖体现了保护企业的竞争优势与保障人才的自由流动、劳动者的就业权利的平衡，因此，法院不宜对个人信赖采取过于严苛的认定标准。通常情况下，如果被告能够对所述领域强调个人技能的行业特点作出说明，并能提供客户明确其系基于对员工个人的信赖自愿选择交易的声明、往来邮件，或是能提供证据证明其与相关客户的交易未利用原告所提供的物质条件、交易平台，即可认定个人信赖抗辩成立。理由在于，即使是律师、医生、设计师这种主要依赖员工个人能力、水平的职业，获得交易机会也不能完全排除存在利用单位平台的因素。因此，只要员工能够证明确由于其服务水平、服务态度等赢得了客户的信赖，而导致其离职之后客户仍然选择与该员工或者其新入职的单位进行交易，则未违反不正当竞争法的本意。

四、损害赔偿的考量因素

根据本次调研数据显示，80.5%的案件适用了法定赔偿。适用法定赔偿的原因主要有两方面：一是原告举证难度大、举证成本较高，二是法定赔偿数额上限大幅提升。

法定赔偿适用比例高这一现象在其他知识产权案件中也较为普遍，为了统一裁判标准，建立与知识产权市场价值相协调的损害赔偿机制，同时鼓励权利人积极举证。2020年4月，北京市高级人民法院出台了《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》。关于赔偿数额的举证责任，提出：1.原告除明确具体赔偿数额、赔偿计算方法外，还应按照提出的赔偿计算方法进行举证。2.原告仅提出赔偿数额，经释明后仍未提出具体赔偿计算方法且未提供相应证据的，对于其举证责任转移的主张，一般不予支持。上述原告不服一审判决赔偿数额提起上诉的，在无充分理由和证据时，二审法院对一审判决确定的赔偿数额一般不予调整。关于法定赔偿，提出：原告直接依据法定赔偿方法请求损害赔偿的，应说明适用法定赔偿的理由及确定赔偿数额的相关因素。关于商业秘密法定赔偿的考量因素，提出：适用法定赔偿确定侵犯商业秘密的赔偿数额时，可以综合考虑商业秘密市场价值，即商业秘密的种类、研究开发成本、创新程度高低、可保持竞争优势的时间，转让费、许可使用费等实际收益或预期收益，被诉行为的性质、持续时间、范围及后果等因素。

 “举证难、赔偿低”是商业秘密案件中权利人普遍反映的问题。商业秘密自身特点决定了这类案件在客观上存在一定的维权困难，但权利人举证能力有限也是重要原因之一。尽管在立法层面，已经通过合理分配举证责任、提高法定赔偿上限等方式，给予权利人更多倾向性保护，但权利人不能仅期待通过“水涨船高”来实现赔偿数额的提升，还应当通过积极举证的方式来弥补自身损失。为了促使当事人人在诉讼中积极、全面的提供证据，2021年4月北京市高级人民法院制定出台了《知识产权民事诉讼证据规则指引》，指明了当事人在举证过程中应注意的要点，进一步完善了当事人获取证据的方式，以及新类型证据的审查规则，这也将在一定程度上解决当事人“举证难”问题。