11月20日下午，由中国人民大学国家版权贸易基地举办的第5期互联网版权沙龙在中国人民大学文化大厦举行。本期沙龙主题为新《著作权法》重要条款变动及其影响，聚焦视听作品、著作权集体管理制度、合理使用制度、广播组织权等具体内容。中国人民大学知识产权学院提供学术支持。
中国人民大学知识产权学院教授金海军、中国政法大学教授来小鹏、北京市高级人民法院知识产权庭审判长苏志甫、对外经济贸易大学法学院教授卢海君、中央民族大学法学院副教授熊文聪、金诚同达律师事务所高级合伙人周俊武、爱奇艺法律部经理朱媛担任发言嘉宾。沙龙由中国人民大学国家版权贸易基地副主任李方丽主持。相关专家学者、律师、产业界代表等参与线下研讨，“人大版权”抖音号线上同步直播。
以下为发言嘉宾部分观点摘录。
金海军：《著作权法》最新修改的主要内容及其适用问题
《著作权法》第三次修订是内外推动的结果，既有中美经贸摩擦的外部压力，也有回应《民法典》中知识产权相关规定、技术变革与产业发展的内部需求，学术争议和比较法研究的借鉴以及典型司法案例的推动等。
《著作权法》第三次修订新增11个条款，删除7个条款，并对很多条款进行了关键性修改。
新《著作权法》的诸多规定将对新闻以及图片、视频行业产生重要影响。一是作品的定义。作品定义的一般规定并未发生根本性变化，最大变化体现在第9项列举性规定，由封闭式转向开放式，即由“法律、行政法规规定的其他作品”改为“符合作品特征的其他智力成果”，这一改变将有益于司法实践的突破，但并未彻底解决著作权保护对象的问题，作品邻接权的范围仍不清晰，短视频、网络游戏直播、体育赛事直播等，仍面临作品属性争议。
二是视听作品的权利归属，即电影作品、电视剧作品的著作权法定归属制作者，电影、电视剧之外的视听作品的著作权归属则是约定优先。但在实践中，如何区分认定电影作品、电视剧作品以及其他视听作品？如何适用法定归属与约定归属？电影作品能否通过交易方式约定归属；其他视听作品没有明确约定能否准用电影作品。
三是第18条职务作品第2款第2项的新增规定，即报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人组织享有。在修法之前，相关作品著作权归属法人或非法人组织有赖于对第2款第1项的扩大解释。但新增规定适用的时间标准还有待把握。
四是同美术作品一样，将摄影作品的原件展览权赋予原件所有人，这是基于未来纳入摄影作品追溯权的考虑，但因为如今的摄影作品大多是数码摄影，所以可能不会产生理想效果。此外，网络拍卖究竟涉及展览权还是信息网络传播权，这一问题也未得到根本解决。
五是保护期的调整。删除摄影作品保护期的特殊规定，仅保留视听作品；将发表权与著作财产权分开规定。针对摄影作品著作权保护期的调整，新增第65条，即新法实施时按照旧法已经期满的，不适用新法规定。
周俊武：新《著作权法》中关于视听作品的两个问题
（一）视听作品的定义、分类与新类型作品的协调问题
实践中，新的作品不断出现，其是否归属于著作权法下某一作品类型，需要根据具体定义进行判断，因此，作品的定义至关重要。
新《著作权法》将原有的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品改为视听作品，并对视听作品进一步分类，规定不同的权利归属规则。这有利于将游戏运行画面、体育赛事画面、短视频等新型作品纳入著作权法的作品类型之下。但目前立法并没有对“视听作品”这一上位概念进行定义，而在划分子类别时又回到了1990年《著作权法》封闭列举式的“电影作品、电视剧作品”，对二者同样没有明确定义，这可能导致所有无法划入电影、电视剧作品的新型作品只能全部划入“其他视听作品”的混乱局面，如此一来，“其他视听作品”成为口袋条款，视听作品的现有分类将失去意义。
因此，对视听作品的定义应进行精心设计和考量，以达到概念的周延，同时预留对新型作品的包容空间。2014年的《著作权法（修订草案送审稿）》曾将视听作品定义为由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品，该开放式归类是可以接受的。
（二）电影、电视剧作品中“制作者”概念可能引发的现实问题
新《著作权法》将电影、电视剧作品的著作权人由“制片者”改为“制作者”，这一改动化解了长期以来立法表述与行业实践表述的割裂问题。因为行业中“制片者”一般指自然人，可能是制片主任或者出品方代表，而著作权法意义上的“制片者”应该是指影视剧的投资方或出品方。《著作权法》中“制片者”的表述可能源于美国的电影产业。
“制作者”的表述更符合行业实际，但也有可能引发权属混乱。因为影视行业中“制作者”的概念非常广泛，承制公司、后期制作公司等都有可能被称为“制作者”。例如，台湾《著作权法》对影视作品的著作权人没有明确规定，因此适用归属作者的一般规则。但影视作品的作者，如果没有约定，只能根据影片的署名确定。实践中，署名“制作”“监制”“著作”的都有可能是权利人，这很容易造成认知的混乱，尤其在对外授权阶段。
苏志甫：新《著作权法》下视听作品保护及惩罚性赔偿适用
（一）视听作品的保护
新《著作权法》中的视听作品往往被认为对应旧法中的电影作品和类电作品。但实践中，类电作品的认定仍然存在争议：一是类电作品的独创性判断是有无还是高低，二是“摄制在一定介质上”是否意味着“固定性”应当成为类电作品的独立构成要件。
针对视听作品的保护，应当厘清新法和旧法之间的变与不变。
在作品定义上，现行《著作权法实施条例》规定作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，新《著作权法》对作品同样具有独创性的实质要求，但在形式要件上则发生变化，要求“能以一定形式表现”；在作品类型上，旧法的规定是功能不明、有争议的，而新法则是例示性、开放性条款；在对连续画面的二元划分上，旧法将其区分为电影作品、类电作品以及录像制品，新法则区分为视听作品和录像制品。
综上，基于以往的司法实践，新《著作权法》对视听作品的保护仍面临诸多问题，北京高院“体育赛事节目”系列著作权案对此作出了探索。
一是如何理解视听作品的独创性。对于作品的独创性判断，只能定性其独创性之有无，而无法定量其独创性之高低。作品具有独创性，一般是指作品系作者独立完成并能体现作者特有的选择与安排。
二是如何区分视听作品和录像制品。著作权法意义上的录像制品限于复制性、机械性录制的连续画面，即机械、忠实地录制现存的作品或其他连续相关形象、图像。除此之外，对于在画面拍摄、取舍、剪辑制作等方面运用拍摄电影或类似电影方法表现并反映制作者独立构思、表达某种思想内容，体现创作者个性的连续画面，则应认定为电影或类电作品。邻接权人在邻接权客体形成过程中可能存在的“个性化选择”，主要是为更好地录制影像所作的技术性加工，而不涉及对作品表达层面的个性选择和安排。
三是在定义视听作品时，如何理解“摄制在一定介质上”。《著作权法》第三条对作品进行类型化规定的功能在于例示指引，作品类型的划分具有相对性，不宜对各类作品的内涵作过于狭隘的理解。“摄制在一定的介质上”要求的规范意义在于摄制者能够证明作品的存在，并据以对作品进行复制传播。同时，《著作权法实施条例》第二条有关作品的定义仅规定“能以某种有形形式复制”，即作品具有“可复制性”即可，并未将“固定”或“稳定地固定”作为作品的构成要件。即便将“摄制在一定介质上”视为构成电影和类电作品的特殊要求，考虑到信息存储传播技术的进步，信息存储更加快捷、存储介质更加多元，对“介质”也应作广义解释。
（二）惩罚性赔偿的适用
惩罚性赔偿的要件是“故意+情节严重”，还有一个隐含前提是在权利人的实际损失、侵权人的违法所得或者权利使用费可以确定的情况下，不能适用惩罚性赔偿。
故意的认定标准是他人具体著作权的存在，以及其行为具有侵犯他人著作权的高度可能性。惩罚性赔偿的证明程度能否简单适用常规案件中的初步证据标准存在争议。美国35个州以及哥伦比亚特区均要求侵权诉讼惩罚性赔偿的原告提出“清楚且令人信服的证据”，该标准介于刑事案件中的排除合理怀疑和传统民事案件二者之间。
情节严重的认定在于限制惩罚性赔偿的泛化适用，个案认定中可以考虑侵权行为的性质、手段、持续时间、影响范围、损失或获利程度及对公共利益的影响等。
朱媛：视听作品规定对视频行业的影响
（一）网络视听产业规模
2019年，网络视听产业的市场规模为4541.3亿元，包含综合视频、短视频、网络直播、网络音频、智能电视（OTT）、交互式网络电视（IPTV）和视听内容生产等行业。其中，综合视频市场规模为1023.4亿，而短视频市场规模达到1302.4亿。2020年，网络视听用户规模突破9亿，网民使用率95.8%，其中15.2%的网民观看短视频，7.9%的网民观看影视剧综艺。整体来看，短视频反超长视频的趋势越来越明显。
（二）网络视听行业侵权概况
2019年，网络版权民事侵权案件6906件，同比增长45%，司法途径仍是解决网络版权纠纷的主要渠道。从侵权作品类型来看，图片作品、文字作品侵权案件数量占比较高，音乐作品、游戏作品侵权案件数量占比较低，视频类案件数量与往年基本持平，音乐作品案件数量降低。值得关注的是，体育赛事的盗版现象非常严重，2018-2019赛季，各联赛监控到的侵权链接多达37万余条，几乎覆盖了重要联赛的全部场次。体育赛事的授权成本往往高达几十亿，而侵权成本极低，相关权利亟待保护。
（三）视听作品的权利归属
新《著作权法》的视听作品权利归属规定对产业发展的影响值得探讨。“制作者”取代“制片者”成为电影、电视剧的著作权人。但是，制作者的概念并未得以明确。
旧法规定的“制片者”在实务中的应用需根据署名推定，然实务中影视剧的署名一直较为混乱。影视剧很少直接采用“制片者”的署名，通常会采用出品、联合出品，制作、联合制作，承制、摄制、协拍、荣誉出品等说法。影视作品授权许可审核时，被授权人需要获得上述所有署名方的授权，确权难度及成本较高。明确“制片者”的内涵，规范行业署名，统一标准方可提高效率，减少诉争。
在新《著作权法》下，“制作者”的认定仍需探究。首先需明确，影视剧制作过程中的职能人员并非著作权法意义上的制片者、制作者，制作者应当是法人/非法人组织，而非自然人；其次，制作、承制环节涉及多重制作主体，拍摄、后期等每一环节均可能由独立的商业主体参与，甚至同一后期环节，也有可能由不同的主体完成，每个环节的制作方是否都是《著作权法》意义上的制作者需进一步辨明；再次，实践中出品方可能参与制作，也可能仅仅进行投资，不承担制作任务，纯投资的出品方能否构成制作者仍待明确；最后，影视作品在拍摄前须向主管部门备案，公映许可证、发行许可证上的制作机构是否能直接等同于制作者，这些问题值得探讨。
（四）总结
第一，新《著作权法》中的视听作品概念更具涵摄性，明确了该类作品与其他作品的差异，适应了产业的发展需求；第二，视听作品尚无明确定义与类型示范，期待后续法律文本给出进一步指引；第三，录制品和作品的边界问题仍有待法律明确，独创性判断标准仍存争议空间。
熊文聪：广播组织权的扩张及其他
新《著作权法》第47条对广播组织权的修改引发较多讨论，赋予了广播电台、电视台对其播放的广播、电视享有信息网络传播权。对第47条的解读应当结合其他条文进行体系化理解。比如，新法第46条第2款规定了广播电台、电视台播放他人已发表作品的法定许可，第48条规定电视台播放他人视听作品、录像制品需事先征得许可。
结合第46、47及48条可知，广播电台、电视台只要播放了他人已发表作品（无论是否需要事先征得许可），就必然享有了这些作品（虽然看上去是对包含这些作品的广播、电视）的信息网络传播权。然而，过滤掉被播放的作品，剩下的广播、电视又是什么呢？仅仅赋予一个没有产生具有独创性智力成果的播放行为以“绝对权”，是违背著作权法原理和本意的。假如涉案作品的信息网络传播权还在原著作权人手中，或者已经专有许可或转让给了第三方主体，那么，究竟谁享有该权利呢？是作品原著作权人，还是专有被许可人或受让人，抑或是广播电台或电视台，这是新法第47条第1款第（三）项带来的困惑。
这就如同一头闯入瓷器店的大象，为了控制住它，立法者又额外补充了第47条第2款，即广播电台、电视台行使前款规定的权利，不得影响、限制或者侵害他人行使著作权或者与著作权有关的权利。但该条款存在法理和逻辑上的矛盾，行使法律赋予的权利，其结果一定是正当的，怎么会影响、限制或侵害他人的权利呢？即使“以权利之名行不当之实”，那也可由诚实信用、公序良俗等原则加以协调，而不应该一方面赋予权利，一方面又抹杀、不承认权利。第47条第2款不仅不可能平衡多方的利益冲突，反而可能给司法机关、执法机关制造更多更大的麻烦和纷争，从根本上背离了“划定产权的边界，降低交易的成本”之立法宗旨。
依照著作权法理，第47条第1款前两项“转播权”“录制权”及“复制权”也不应当存在，但为何抵制没那么大呢？一是传媒私营主体缺乏无线电转播技术条件或实施资格；二是当前最大的蛋糕就是信息网络传播，没有录制权或复制权对其影响并不太大。
广播组织之所以想要扩充信息网络传播权，其目的是想要防范网络盗播行为。但实际上，即使不进行扩张，依照现行《著作权法》也完全可以控制此类行为。广播电台、电视台可以主张其创作的音乐或视听节目属于录音制品、类电作品或视听作品，广播电台、电视台完全可以作为录音制作者或视听作品的创作者、制片者来主张他人侵犯其视听作品或录音制品的信息网络传播权。需要注意的是，广播电台、电视台对其创作的作品并不是享有广播组织权，而是作为著作权人享有广播权和信息网络传播权。
同时，新《著作权法》对广播权的外延做了一定的扩充，虽然廓清了广播权与信息网络传播权的区别，但却模糊了广播权与表演权、放映权的界线。实际上，针对网络直播、网络实时转播、IPTV限时回看等新传播技术带来的定性问题，如能正确理解和适用现行《著作权法》，是完全可以应对的。首先应当排除《著作权法》第10条第1款第（十七）项的“其他权利”，因为此条款违背“绝对权法定”原则；再者，可以排除信息网络传播，因为均不是“交互式”；最后，可以根据个案具体情况、法律条文字眼和公众认知习惯加以综合考量，认定涉案行为属于广播、放映、机械表演还是活表演，并不存在非得扩张“广播权”或非得纳入“其他权利”的必要。
来小鹏：权利保护、权利限制与权利滥用
新《著作权法》在第49、50条专门增加了技术措施相关规定，采取了“禁止+例外”的立法模式。这既是当下互联网技术不断发展的需求，也是与国际公约已有规则的对接，更是我国经济发展和法治建设的现实需求。
新《著作权法》中规定的技术措施主要包括两类：一类是控制访问，即防止第三人接触作品；另一类是控制使用和传播。著作权法意义上的技术措施具有以下特点：一是主动，权利人为保护自己的权利可以主动采取，当然也可以不采取，并非法律强制；二是有效，这在法条中有所体现，但有效的标准可能存在争议；三是合法，技术措施是合法的；四是手段，技术措施是权利人的权利保护手段，但其是否也是权利人的一项权利，其法律属性仍存争议。
技术措施应该有一个度，这就是权利保护、权利限制与权利滥用的博弈。适当的技术措施是权利人正常行使权利，而过度的技术措施则会妨碍第三人的合理使用或作品的正常传播，因此对技术措施的度的把握至关重要，但立法上并未予以明确，这可能为以后的司法实践带来争议。
此外，需要考虑权利人滥用技术措施的情况，这里存在两个问题。第一，从新《著作权法》的规定来看，技术措施没有期限，但当作品不在保护期时，权利人是否有技术措施的解密义务？第二，技术措施是动态的，不断发展的，一项新的技术措施可能会涉及个人信息或公共利益，此时权利人还能否采取该技术措施？
技术措施是一把双刃剑，其有利于著作权人的权利保护，但也可能妨碍作品的合理使用和正常传播，甚至危及他人利益或公共利益。如何平衡权利保护、权利限制与权利滥用，把握好技术措施的度，是实践中必须考虑的问题。
卢海君：我国合理使用制度的发展
（一）修改合理使用制度的必要性
第一，我国现行《著作权法》的合理使用制度采取“封闭式”的立法模式，导致许多符合合理使用制度的立法宗旨但并不属于《著作权法》所明确列举的合理使用行为类型的行为，无法准确定性。随着科学技术的进步，作品的传播方式日新月异，作品的利用方式也会发生各种变化，某种行为是否构成合理使用行为仅依据现行法的列举无法从根本上解决问题。
第二，就现行《著作权法》来说，立法的科学性有待进一步提高。比如，当前新闻类作品存在较多的二次或多次衍生开发，但现行法对新闻类作品的规范限制多，保护少，很多内涵和外延都不清晰，新闻产业的著作权保护较为落后。
第三，现行《著作权法》与《马拉喀什条约》存在差距，比如对阅读障碍者的保护方面。
（二）新旧《著作权法》合理使用制度比较
第一，明确“三步检验标准”判断合理使用行为。本次修法将现行《著作权法实施条例》中“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”的内容从条例层面上升到法的层面。新《著作权法》中的“合理使用”制度，采取“列举+兜底”的立法模式，在明确列举十二种常见的合理使用方式后增加“法律、行政法规规定的其他情形”这一兜底条款,一定程度上缓解了科技进步和社会发展对合理使用制度的挑战。兜底条款的设定旨在克服合理使用制度“封闭式”规定可能带来的弊端。然而，即便《著作权法》合理使用条款中增加诸如此类的规定，未来“法律、行政法规”对某种合理使用的情形进行特别规范亦有可能并不现实，这一条款是否会陷入“名为兜底，实为封闭”尴尬境地，有待未来考验。
第二，将不受《著作权法》保护的“时事新闻”改为“单纯事实消息”。“时事新闻”既非新闻习语、亦非法律术语。对于“时事新闻”用法的修正，既是历史地、系统地审视、整理著作权法的规定，也有利于适应实际应用情况，让著作权法更能服务于新闻创作与我国宣传事业。将“时事新闻”修改为“单纯事实消息”，有利于厘清司法和理论界对该条“时事新闻”概念的争论，有利于对媒体合法权利的保护，避免造成司法资源的不必要浪费。
第三，将合理使用制度中的“报道时事新闻”改为“报道新闻”。“报道新闻”中的“新闻”，明显不是新闻作品，而是新闻事件，或可称为有新闻价值的事件。将“报道时事新闻”修改为“报道新闻”，解决了长期以来争执不休的“时事新闻”之歧义的问题。报道新闻侧重于报道之行为，对报道新闻的种类在所不问，避免本条前后款之中概念冲突。
第四，将合理使用制度中的“将已经发表的作品改成盲文出版”改为“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品”。《马拉喀什条约》的缔约方必须根据条约的立法要求在国内法中规定各项版权限制与例外，以便利视障者获得作品。我国现行《著作权法》中“受益人”和“无障碍格式版”的范围远小于条约的规定，与条约要求相比尚有差距。为了保障我国阅读障碍者的利益，也为了与《马拉喀什条约》相衔接，本次修改扩大了盲文出版合理使用的范围，将其修改为了“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品”，也意味着除了盲文出版物外，有声读物、无障碍电影版本都可以被纳入本条合理使用的范围内。
（三）合理使用条款的后续解释
第一，新《著作权法》第24条对所有列举的合理使用情形新增“三步检验标准”的前提条件，其具体解释还需在个案中进行考量。《著作权法》不可能穷尽所有的合理使用情形，建议以包容性的心态、“开放式”的思路解释合理使用制度。
第二，新《著作权法》第24条第1款第3项对“报道新闻”的合理使用行为的内涵和外延尚须进一步明确。为报道新闻而可以合理使用他人作品，主要是因为所要报道的新闻具有较强的公益性，社会公众对相关新闻事实的知悉具有较强烈的需求，因此在著作权法利益天平上更偏重于保护公众对此新闻事实的知情权。然而，文体新闻与公共利益关联性并不紧密，为“报道新闻”的合理使用行为是否包括为“报道文体新闻”等而对作品的利用尚须进一步探讨。
此外，报道新闻的主体能否纳入互联网媒体还需考量 。虽说新兴媒体的出现拓宽法条概念范围在历史上并非没有先例，我国也出台《信息网络传播权保护条例》、《互联网新闻信息服务管理规定》等法规和政策对其进行初步规制，但是世界范围内，对于互联网的主权管理尚未有成熟的先例。互联网信息传播不是提供给信息以新渠道，而是提供给媒体以新平台。互联网传播具有碎片化、体量大、速度快等特点，这对新闻监管提出了较高的挑战。从行业发展的角度来说，将合理使用主体扩大到到互联网平台，可能使得媒体行业发展畸轻畸重，对比极低传播成本的互联网行业，传统媒体将无立锥之地。目前是否应将新闻作品合理使用的主体扩大至互联网媒体尚须进一步研究。
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