7月28日，由中国人民大学知识产权学院、最高人民法院知识产权司法保护理论研究基地、最高人民检察院知识产权检察研究基地、中国人民大学国家版权贸易基地主办的商业秘密法律保护问题研讨会在京举行。完美世界集团维权与诉讼总监江玉远就“网络游戏行业的商业秘密保护”作主旨演讲，以下内容根据其发言内容整理而成。

一、商业秘密立法的中美比较

（一）美国商业秘密法律发展

美国商业秘密保护总体而言可分为起步、完善、新法颁布三个阶段。

1939年至2016年为起步阶段。1939年，《侵权法重述》颁布，这并非立法意义上的法律，但其通过整合一些判例法中的基本规则和重要原理，删除了一些法院的极端判决，对之后的裁判产生了较大影响。当然，其重心在于强调商业道德而非商业秘密的财产属性。1978年，美国通过《外国情报监视法》，主要涉及国家外部的情报问题以及国际之间的技术交流问题。1979年，美国出现了《统一商业秘密法》(Uniform Trade Secret Act，UTSA)，并对《侵权法重述》进行了修改。虽然《统一商业秘密法》并非由州或联邦立法机构的法典，但其已被美国大部分州所批准和采纳，因此在美国商业秘密司法保护中发挥了重要作用。1985年，《统一商业秘密法》得到修订。1995年《侵权法重述》第三次修改，同年《反不正当竞争法重述》出台，《反不正当竞争法重述》第39条至45条对商业秘密的概念、保护规则、侵权和法律救济做出了相对全面的规定。1996年《反经济间谍法》对商业秘密刑事保护作出了详细的规定，包括后来进入《美国法典》18卷1832节的“商业秘密盗窃罪”以及1838节的“经济间谍罪”，这两个罪名对美国商业秘密刑事保护起到了很大作用。

2016年至2021年为完善阶段。2016年，时任美国总统的奥巴马签署保护商业秘密专门法《保护商业秘密法》（Defend Trade Secrets Act of 2016, DTSA)。《保护商业秘密法》作为联邦级的统一法律，其实施不仅有利于完善美国商业秘密立法体系，而且有力保护了美国公司的商业秘密，同时将影响外贸企业出口美国及外商在美投资的商业秘密保护问题。2018年，美国出台《出口管制改革法》（ECRA），对很多美国的关键技术进行了相应管制。

2021年开始美国的商业秘密保护进入新法阶段。美国提出了《无限前沿法案》《Endless Frontier Act》，目前正处于立法阶段。若此法案最终通过，将会产生较为深远的影响。美国计划投入1000亿美元用于基础与先进技术的研究，其对技术的控制将会在对技术交流、转移以及出口等产生巨大影响，极大提升外部公司或者国家同美国进行技术交流的难度。

从美国商业秘密立法发展历程可见，美国有关商业秘密的立法起步很早，且不断处于细化和完善中，对商业秘密的刑事保护迅速且严厉。美国商业秘密立法进程可为我国商业秘密保护制度的完善提供借鉴。

（二）我国商业秘密法律发展

1.我国商业秘密立法体系

我国商业秘密立法经历了不断完善和统一的过程。目前，我国法律、司法解释、行政法规对商业秘密进行了规定。法律方面，《反不正当竞争法》《刑法》《民法典》都规定了商业秘密。在司法解释方面，不仅有《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，还有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》以及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》。在行政法规方面，现行有效的有《关于禁止侵犯商业秘密行为的规定》、《商业秘密保护规定（征求意见稿）》、国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等。

2.我国商业秘密的法律责任困境

我国法律体系正不断地明晰商业秘密的范围，明确有关商业秘密民事、刑事和行政责任的规定。不可否认的是，商业秘密维权与商业秘密责任追究仍然面临着巨大困境：一是维权难、维权时间长，在如何禁止侵权和防止侵权范围扩大等方面都具有相当大的难度。二是商业秘密的损害赔偿难以确定。在“香兰素案”中，一审法院判赔数额较低，难以弥补商业秘密权利人遭受的损失。三是商业秘密刑事犯罪门槛较高，侵犯商业秘密的行为难以通过刑事手段进行有效打击。

二、游戏行业的商业秘密

2021年，全球预估游戏产业产值已经达到了1700亿美金左右。我国游戏产业产值也非常可观，在2020年就达到了2700亿人民币，这无疑在全球市场中占据了相当大的比例。

就游戏研发成本而言，一款大型游戏的研发至少需要两到三年时间，资金成本更是达到了两到三亿，而中型游戏的研发时间是一年左右，投资成本为几千万甚至上亿。即使如此，游戏成果也非一定能够得到市场青睐。游戏研发投入的人力、资金成本均面临着极高的商业风险。实践中，许多高成本研发的游戏也并未实现盈利，反而严重亏损。

游戏市场的高产值与游戏研发的高成本，导致游戏市场竞争激烈，游戏商业秘密保护的重要性也愈加凸显。首先，涉及游戏的软件源代码以及相关文档属于游戏研发企业的核心机密，一旦泄露，将给企业造成巨大损失。其次，在游戏立项和研发过程中，游戏的策划以及规则、玩法也是游戏公司需要的高度保密的商业信息。再者，在游戏软件运营过程中产生的信息，例如游戏用户信息和数据、运营商信息、合作代理方信息等也会为游戏公司创造巨大的价值。若竞争对手获取了此类信息，则会对游戏研发公司造成巨大影响。此外，相关的待申请专利信息或者商业秘密保护技术信息，以及游戏的发行信息，包括发行渠道、流水、收入情况等也需要受到商业秘密保护。

三、游戏行业中侵犯商业秘密的典型案例

相较于民事案件，刑事案件的事实证明标准相对较高，实践中也产生了很多经典案例，对商业秘密保护具有借鉴意义。

（一）披露、使用或允许他人使用游戏软件的源代码及相关文档

在仟游公司诉徐某、肖某等侵害商业秘密纠纷案（[2019]粤知民终457号）中，徐某、肖某均为仟游公司的员工，在职期间参与开发帝王霸业网络游戏。二人离职后，与他人共同成立策略公司，经营《页游三国》《三国逐鹿》游戏。以上两款游戏的著作权人登记为南湃公司，而南湃公司的法定代表人系肖某的同学。仟游公司主张徐某、肖某将其前述游戏源代码带走后进行少量修改，以《页游三国》《三国逐鹿》的游戏名称进行运营，该行为侵犯了仟游公司、鹏游公司的商业秘密，遂诉至法院，要求徐某、肖某、策略公司、南湃公司停止侵权，并赔偿经济损失2550万元。

广东省高级人民法院生效判决认为：根据现有证据及举证责任分配原则，可以认定被诉游戏软件源代码与帝王霸业网络游戏源代码实质相同，徐某、肖某将其在仟游公司、鹏游公司接触到的帝王霸业网络游戏商业秘密用于开发被诉侵权游戏，侵害仟游公司、鹏游公司《帝王霸业》游戏软件服务器源代码商业秘密。2020年9月10日，判决策略公司、南湃公司、徐某、肖某立即停止侵权，赔偿仟游公司、鹏游公司经济损失及合理维权费用共计500万元。

本案中法院最终判决的赔偿费用与原告的要求存在较大差距，对企业而言，对损害的主张需要注意保留证据。

（二）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取游戏源代码及相关文件、经营信息等商业信息

在杭州流金网络科技有限公司诉厉某等侵害商业秘密纠纷案（[2012]杭西知初字第1887号）中，原告流金公司于2010年5月1日开发完成手机网络游戏《侠义Online》，并向国家版权局进行计算机软件著作权登记。该款游戏现已拥有过百万注册用户。被告人厉某应聘进入原告流金公司，并签订了《劳动合同》及《保密协议》，主要从事《侠义Online》游戏的策划工作。被告人离职后成立了一家公司（出征公司），开始运营《煮酒Online》游戏。经比对，两款游戏构成实质性相似。

杭州市西湖区人民法院认为两款游戏构成实质性相似，但被告人并未提供相应合法来源的证据。因此，基于上述事实，可以认定被告人厉某以不正当手段获取原告流金公司享有的涉案商业秘密，并提供给被告人出征公司使用，其行为已经侵犯了原告流金公司的商业秘密。

（三）披露、使用或允许他人使用游戏软件的源代码及相关文档

在伍某某等侵犯著作权、侵犯商业秘密案（[2012]刑终字第5321号）中，2010年伍某某在担任某软件公司高级开发经理期间，违反其与公司签订的保密合同约定，将该公司享有著作权的《剑侠世界》网络游戏软件的源代码向李某某披露。李某某遂伙同孙某某、宋某某利用该源代码私自架设服务器运营《情缘剑侠》游戏，非法经营额达人民币110余万元。后袁某某、熊某某成以人民币58万元的价格购得《情缘剑侠》游戏继续运营，非法经营额达人民币40余万元。

2012年9月14日，北京市海淀区人民检察院将伍某某等6人分别以侵犯商业秘密罪和侵犯著作权罪起诉至北京市海淀区人民法院。9月29日，北京市海淀区人民法院以侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪判处6人二年至五年零六个月不等的有期徒刑，并处人民币20万元至100万元不等的罚金。

（四）违反保密义务或保密要求披露、使用或允许他人使用游戏经营过程中积累的用户信息数据等经营信息

在衢州万联网络技术有限公司与周某某等侵害商业秘密纠纷上诉案（[2011]沪高民三[知]终字第100号）中，2002年，衢州万联网络技术有限公司申请注册了一个主要从事网络游戏的BBS论坛服务的网站。周某某、冯某等系其公司员工，并签署了保密协议。截至2004年初，boxbbs.com网站注册用户数已达55万余人。周某某等离开万联公司后，在北京注册建立了一个域名为box2004.com的网站，周某某利用其掌握的网站的密码，远程登录并下载了该网站的用户数据库，并于2004年开通了box2004.com网站，同时对万联公司所运营网站的程序配置文件中的字符串进行修改，导致其网站无法运行，并将原网站用户引流至其新注册的网站。

上海市第二中级人民法院一审认为，网站用户注册信息是涉案网站在长期的经营活动中形成的经营信息，虽然单个用户的注册用户名、注册密码和注册时间等信息较容易获取，但是该网站数据库中的50多万个注册用户名、注册密码和注册时间等信息形成的综合的海量用户信息却不容易为相关领域的人员普遍知悉和容易获得。此外，上述用户信息又具有实用性，采取了保密措施，属于商业秘密，五被告人的行为共同侵犯了原告的商业秘密，应当共同承担赔偿责任。遂判决五被告人赔偿原告损失100万元。上海市高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。

（五）非法获取游戏源代码构成非法获取计算机信息系统数据罪

在温某某侵犯三七互娱游戏源代码一案（[2019]粤0106刑初1527号）中，2018年5月18日18时20分许，温某某在广州三七互娱科技有限公司上班期间，以其电脑故障需要维修为由，从公司管理员处骗取了电脑机箱锁钥匙，打开电脑主机保护箱，并于同年5月21日12时20分许，在未经公司许可的情况下，使用U盘将电脑主机内的《传奇霸业》网络游戏开发服务端的软件源代码及部分美术资源文件34个（约920M大小）进行复制，后将该U盘带回其本人暂住地存放。经审计，2014年4月至2018年5月期间，《传奇霸业》项目25名源代码研发人员工资共计人民币8485000元。

法院一审认为，温某某非法获取计算机信息系统数据，情节严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪。温某某归案后如实供述犯罪，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。法院判决温某某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。

本案中，温某某离职时拷贝了游戏的源代码以及相关美术素材，但仅将U盘带回了家，并未将源代码以进行扩散或是交给第三方进行运营。温某某并未给企业造成重大经济损失，也不满足《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条所规定的侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准。因此，原告的报案理由以及法院的定罪事由均为“非法获取计算机信息系统数据罪”，此罪相对低于侵犯商业秘密罪立案标准，保护的是以数据形式存在的技术秘密，情节严重时可从重处罚，符合本案的犯罪情形。

（六）非法获取游戏源代码架设私服构成侵犯著作权罪

在四川刘某某等侵犯著作权案（[2020]川01刑终410号）中，2013年8月至2018年7月，被告人刘某某、覃某、唐某等人在未取得著作权人完美世界公司许可的情况下，非法获取《诛仙》《笑傲江湖OL》网络游戏的服务器端程序，使用编辑器修改游戏任务参数、升级标准，并上传至位于厦门、杭州的第三方服务器。为实现游戏客户端与其上传的服务器端同步更新，刘某某等人配置了登录器程序，专用于修改客户端的服务器指向列表。通过网站和聊天软件发布广告，招揽游戏玩家。游戏玩家使用登录器程序对正版游戏客户端“打补丁”，即可连接刘某某等人架设的服务器，运行游戏。

刘某某、覃某、唐某共同对“嘟嘟诛仙”“嘟嘟笑傲江湖”网络游戏进行运营维护，并租用多个非正规第三方支付平台接口，收取游戏玩家充值共计人民币2000余万元。覃某违法所得140余万元，唐某违法所得130余万元，刘某某违法所得1000余万元。

2020年2月26日，法院认定刘某某等三人犯侵犯著作权罪，分别判处有期徒刑四年至二年六个月不等，并处罚金一千万元至一百三十万元不等。一审判决后，被告人提出上诉，9月28日，成都市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

此案是四川省历史上侵犯著作权罪判决罚金数额最高的案件，入选最高人民检察院2020年知识产权保护典型案例和四川省高级人民法院2020年知识产权保护十大案例。但本案法院也仅认定了被告人侵犯了原告的著作权，并未具体到商业秘密的流出环节、历经链条等商业秘密犯罪，侧面反映商业秘密侵权行为的隐秘性。

四、企业商业秘密管理问题

对于商业秘密在企业管理当中出现的问题，可以从制度与流程、技术以及企业管理三方面入手。

（一）制度与流程层面

在制度与流程层面，可以通过签署单独的保密协议与竞业限制协议，完善员工手册等方式加强企业商业秘密管理。

1.签署单独的保密协议及竞业限制协议。对于可接触或掌握公司重大技术秘密及经营秘密信息的员工，可以签署单独的保密协议及竞业限制协议，以此对商业秘密进行保护。

2.完善员工手册。在员工手册中可以明确规定员工的保密义务，让员工认识到保密义务的原则性和重要性。

3.制定管理、借阅、审阅、复印、销毁办法。针对公司重要文件及数据，制定相应的管理、借阅、复印、销毁办法以及外发文件的审阅办法，避免不当泄露。

4.部门协同及离职员工谈话制度。可以对接触核心技术或经营信息等重要商业秘密的离职员工进行有针对性的谈话，或者进行有针对性的内部调查，以此降低商业秘密泄露的可能。

（二）技术层面

 1.访问控制。企业可通过访问权限、内外网分离等方式确保重要秘密信息只能被少数人接触，或设置企业内部信息仅能在内部局域网环境下被获取或操作，从而提高商业秘密被转移的操作“壁垒”。

2.获取权限及身份鉴别。针对重要级别不同的技术信息设置对应的获取权限，并设置配套的身份鉴别程序，确保核心、重要机密信息不被轻易获取，降低商业秘密泄露风险。

3.加密防护。加密防护是通过采用密码技术，对秘密信息存储和传输进行加密，使非授权用户无法打开秘密档案文档。除此之外，各类软硬件企业应当将秘点所在的关键部位进行防止反编译保护，阻止反向工程抗辩，包括硬件层面的黑箱化封闭和软件层面的加密等，以此在技术层面防止商业秘密的泄露。

4.安全监控与审计监控。在安全监控和审计监控方面，可以对员工访问及操作等行为设置安全追踪监测系统，对于有一定风险的获取信息的行为进行风险预警并设置相应的审批制度。通过审计监控发现违规和异常行为且有效阻断，并记入审计日志。

5.边界安全防护与恶意代码防护。边界安全防护的主要内容是通过划分安全域并在边界部署安全防护设备，防范违规接入或违规外联；恶意代码防护的原理为通过在系统及关键入口处部署查杀软件清除恶意代码。通过这两种方式，可以直接在技术上阻碍商业秘密的窃取行为，不失为可取的方法。

（三）管理层面   

1.定期举办员工培训。定期举行员工培训活动，确保员工从认知层面认识到商业秘密保护的重要性。

2.商业秘密分级分类管理或单独制定商业秘密管理制度。确定商业秘密范围，对商业秘密进行分级分类，针对重要级别不同的技术信息设置对应的获取权限，确保核心、重要机密信息不被轻易获取，以此降低商业秘密泄露风险。

3.加强商业秘密存储、备份。完善商业秘密存储和备份流程，加强对涉密物件、存储介质的管理，必要时可以对商业秘密载体进行特殊管理，如对于载有商业秘密的电脑禁止联网和插入存储设备、对涉密载体的传递进行审批和加密等。

4.完善商业秘密脱敏、销毁机制。员工调岗、离职应妥善交接商业秘密，可以设置相应的脱敏程序和脱敏时间，对载有商业秘密的纸质文件应当及时封存或销毁。

（四）企业与劳动者的问题考量

1.预防与刑事责任。企业应当定期举行员工培训活动，确保员工从认知层面认识到商业秘密保护的重要性。同时，企业也需要掌握提起刑事诉讼的度量衡，明确针对哪些侵犯商业秘密的行为需启动刑事程序。

2.入职风险与商业刺探的防范。对员工携带的其他单位的商业秘密进行尽职调查以及风险防范，同时避免商业秘密的外部刺探行为。

3.违约与侵权：劳动合同法针对单独保密义务的违约金不支持。现有的劳动合同法仅支持竞业限制和服务期约定的违约金，仅保密约定条款无法使得法院支持违约金方面的赔偿，需对此情况进行注意。

4.劳动技能与商业秘密的区分。区分劳动者劳动技能与商业秘密，在企业制度中尝试探索，划定合理边界。

5.管控过严与生产研发效率的矛盾。抓住主要矛盾，避免过度管理。

6.劳动者自由就业与竞业限制。竞业限制范围应当限定为具有保密义务的劳动者，并向劳动者支付相应补偿金。