7月28日，由中国人民大学知识产权学院、最高人民法院知识产权司法保护理论研究基地、最高人民检察院知识产权检察研究基地、中国人民大学国家版权贸易基地主办的商业秘密法律保护问题研讨会在京举行。腾讯公司专家法律顾问乔晶针对商业秘密法律保护实务问题作主旨演讲，以下内容根据其发言内容整理而成。

一、司法实践中商业秘密的法律构成要件分析

《反不正当竞争法》第9条第4款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。能够受到法律保护的商业秘密需要符合特定条件，因此梳理作为法律保护客体的商业秘密构成要件对于商业秘密案件实务处理而言具有重要性。目前而言，对于商业秘密的构成要件已经形成了较为一致的认知，即为信息属性、秘密性、实用性和保密性。

信息属性是指，商业秘密都属于信息，非信息范围内的客体，比如 “物质”不属于商业秘密的客体。秘密性即非公知性，例如针对公开销售的产品，通过外部观察即可得知的产品外观、形状、尺寸等特点，不具有秘密性。实用性是指商业秘密应当具有实用价值，不具有实用价值的信息难以构成商业秘密。保密性是指相关权利人应当采取合理的保密措施，目前较为普遍的保密措施是企业与员工签订竞业限制协议、保密协议等。

二、商业秘密侵权诉讼实务难点

在处理商业秘密侵权诉讼过程中，企业经常会遇到以下几方面困难：

1.“接触”证明困难

在商业秘密侵权诉讼中，需要证明被诉侵权人“接触”了原告的商业秘密。实践中证明“接触”有时十分困难。举例而言，原告研发了一款软件产品A，上市一段时间后，市面出现了一款软件产品B，其产品界面和功能与软件产品A都极为相似，同时结合原告团队前期有三名员工离职且离职前对相关代码进行了下载的情况，原告初步怀疑软件B系三名离职员工开发。但原告在证明产品B的开发者“接触”了原告商业秘密的过程中，遇到了较大困难。

从证据链完整性角度，要证明产品B的开发者“接触”了原告商业秘密，必须首先证明三名离职员工与产品B的开发具有关系。但根据产品B开发者的工商注册信息，其公司股东以及相关人员都并非前述离职员工，显然离职员工实施了规避措施。经过更大范围的深度查询，原告发现该公司的设立人之一为其中一位离职员工的妻子。随后，原告又发现该公司招聘广告中公布的QQ号码正是由其中一位离职员工所使用，而且原告其中一位离职员工前往该公司上班。综合以上事实，原告可以基本确定这三名离职员工与产品B的开发具有直接关联。最后，结合员工离职前下载软件源代码的证据，对“接触”的证明基本形成了闭环证据链条。从本案证据收集的过程看，证据的获取过程经历了很多周折。

除前述案件外，还有其他情形，例如有员工离职后进入竞争企业就职，为规避竞业限制协议而不直接与该公司签订劳动合同，甚至社保也不由该公司缴纳，而是由与该公司非常边缘的一个关联企业进行，或者离职员工避免直接进入该公司的办公场所工作等，这些规避措施给受害企业增加了取证难度。针对这一情况，希望法院在对具体案件进行判断时，可以相应降低原告的举证责任。

2.“秘密性”证明困难

《反不正当竞争法（2019）》第32条规定：在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。相较于之前的法律规定，2019年修改的《反不正当竞争法》确实在一定程度上降低了原告对于“秘密性”的证明标准，目前大部分法院在具体案件中也只要求原告对“秘密点”与“公有技术”之间的差别进行阐述即可。但因为“公有技术”的含义与范围难以在实践中进行穷尽式列举，因此为保险起见，很多时候原告仍需委托鉴定机构对秘密点做非公知性的查询和初步认定，举证责任仍然较重。因此希望法院在具体个案中能够针对该规定的适用给出更加有指导性的标准。

3.“同一性”证明困难

对软件产品而言，其秘密点大多体现在算法与参数值设置等方面，因此同一性比对往往需要获得被诉侵权软件的源代码才能进行。对于已经进行公开发布和销售的被诉软件，虽然可以获取软件的目标程序，但因为大部分软件都会进行加密等技术保护处理，因此很难通过反汇编技术得到软件源代码。在前面介绍的软件商业秘密侵权案中，原告在委托鉴定机构进行同一性比对的过程中，因鉴定机构通过反汇编技术无法获得被控软件B的源代码，因此仅能确认软件B的代码功能与软件A相似，以及相关函数名、参数名与软件A相似，但无法确认算法逻辑以及具体的参数值是否具有同一性（这需要通过源代码比对才能确认）。

可见，基于对侵权软件源代码获取存在较大困难的现实，原告希望能够借助法院的力量进行证据保全，或者在难以实施保全措施的情况下，希望法院能够降低原告举证责任或采取举证责任倒置的方式，要求被告证明其软件逻辑、参数值等与原告不相似，从而实现公平合理。

三、商业秘密侵权之诉与合同违约之诉的竞合问题

商业秘密侵权诉讼案件大多发生于企业与离职员工之间。一般而言，企业和员工都会在劳动合同中约定竞业限制、保密义务。在产生纠纷后，企业可以选择提起商业秘密侵权之诉或劳动合同违约之诉，两种诉讼路径的关系需进行相应分析。

1.涉及商业秘密侵权的劳动违约之诉是否必须以仲裁为前置程序

企业对离职员工侵犯商业秘密的行为提起劳动违约之诉，是否必须先经过劳动仲裁这一前置程序。

按照劳动保障部办公厅劳社厅函【1999】69号《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第二项的规定，如果当事人向劳动仲裁争议委员会提出申请，劳动仲裁争议委员会应当受理，即仲裁应为劳动违约之诉的前置程序。

实践中也出现了不一样的做法，例如根据天津市高级人民法院《审理侵犯商业秘密纠纷案件研讨会纪要》第10条的规定，对涉及商业秘密侵权的劳动违约之诉案件，可以不受劳动争议仲裁的限制，直接提起民事合同之诉。

因此，对这类案件是否必须以劳动仲裁作为前置程序，需司法实践进一步予以明确。

2.“商业秘密侵权之诉”与“竞业禁止违约之诉”竞合的处理

一般而言，企业只能在商业秘密侵权之诉和违约之诉中择一起诉，但也有双重起诉的情况。例如在杭州法院处理的某起案件中，原告同时提起了商业秘密侵权之诉以及竞业禁止合同违约之诉，法院认为两个诉讼可以同时提起。法院认为，员工对商业秘密的保密义务与竞业禁止义务所保护的法益不同，竞业禁止是一种不从事与原公司业务相同的不作为义务，仅需考察该劳动者离职后的工作单位以及工作性质与原用人单位的生产经营是否存在竞争关系，不以该劳动者是否侵害原用人单位的商业秘密为条件，相比于员工不当获取原公司的商业秘密并提供给他人使用的商业秘密侵权之诉，两个诉讼所保护的法益不同，可以同时提起。关于如何处理两个诉讼的关系，可能还需要司法实践进一步明确。