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观点集萃|刘晓春:平台封禁行为的类型化与法律规制进路

发布时间:2021-08-23

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7月21日下午,中国人民大学国家版权贸易基地在线举办了第9期互联网版权沙龙,主题为“平台封禁行为的法律定性与规制路径”。中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春就“平台封禁行为的类型化与法律规制进路”作主旨演讲,以下内容根据刘主任发言整理而成。


从平台封禁行为本身出发,对行为本身的类型化、其涉及的相应法律制度与法律关系不同层面进行梳理,最终从整体上得出针对平台封禁行为进行法律规制的不同进路。


一、平台封禁行为的法律面向


(一)平台与平台内经营者


在现有法律框架当中,平台和平台内经营者之间的关系通常从平台规则与平台治理的意义层面研究。《电子商务法》第35条规定,平台不能用平台规则或者其他相应的手段,对电子商务平台上经营者进行不合理条件的限定。作为相对优势条款,平台内商家可以在平台具有“二选一”等行为时,依据此条提出抗议。


平台封禁行为经常会涉及到平台内的经营者,包括对经营者商品链接的下架、帐号与公众号的封禁等。平台作出封禁行为,除电子商务法的特别条款外,主要依据的是平台与平台内经营者的格式条款。由于平台规则主要以平台与平台内经营者签订的合同形式确立,法院也主要以审理合同类案件的方式审理此类案件。除《民法典》中规定的合同法基本规则外,较为突出的就是平台协议,即平台的管理行为通过格式条款来实施的机制。涉及格式条款,就有必要研究格式条款的干预机制,比如平台是否履行了提示说明义务,是否存在排除对方主要权利,不合理地免除或者减轻平台责任、加重对方责任、限制对方主要权利等,从而判断该格式条款的正当性。


(二)平台与用户


平台和用户的关系主要通过用户协议实现,此处的用户主要指个人消费者。平台封禁行为从用户角度分析,主要包括两个层面,一是直接针对用户的内容封禁,比如用户分享的内容违反法律或平台规则被封禁,严重时导致用户的帐号受到限制或封锁,二是针对用户的链接封禁,典型表现为针对特定渠道内容,用户无法通过正常形式或者通过用户预期方式进行分享。在讨论平台封禁行为时,需要考虑用户正当权益的保护,包括通信自由、消费者权益等。


(三)平台与平台、平台与竞争秩序


平台与平台的关系也涉及到平台与竞争秩序的关系。平台与平台的关系可以通过反垄断法和反不正当竞争法两个视角分析,反垄断法角度主要判断平台是否滥用了市场支配地位,包括相关市场界定、市场支配地位认定、滥用行为认定、竞争效果分析等,而反不正当竞争法则主要判断平台是否构成不正当竞争行为,涉及恶意、不兼容和一般条款的认定问题等。


(四)平台与行业管理


基于行业管理的需要,比如平台相较于经营者而言具有相对优势地位,在履行《电子商务法》第35条的规定以及法律的其他规定时,应当承担更多超越普通合同法主体的责任。实际上,在特定行业,比如电商领域、电信管理领域等,平台也应当承担更多责任。


二、平台封禁的表现和效果


平台封禁行为主要有四种表现方式:


一是对内容的删除与屏蔽。平台将承载某些内容的链接下线,或者是依据“通知-删除”规则断开链接。如果平台发现某些链接存在侵权嫌疑,包括名誉权侵权等情况,或是基于《网络安全法》《互联网信息管理规定》等内容治理机制,可以针对性地作出内容删除和屏蔽行为。当然在此过程中,平台也可以产生自我优待,将负面消息从平台上删除。


二是对链接的封禁。平台不处理被封禁的内容本身,而是对链接的互联互通或可跳转性进行处理,包括完全断开或屏蔽、无法直接跳转、修改控制链接及其跳转内容三种方式。链接无法直接跳转并非完全意义上的封禁行为,而是增加了用户的使用障碍,从而实质性减少链接互联互通的效力,此种行为在竞争法上可能构成差别待遇。修改控制链接及其跳转内容,是指链接传播过程中出现链接无法正常运转的情况时,某些平台对链接进行修改、控制和插入的情况,也即《反不正当法》第12条第1项规定的强行跳转和插入链接行为,或者用户在传播链接时被自动跳转。此时平台干预了用户行为,并且可能产生流量劫持的效果。


三是对数据端口封禁。数据端口封禁行为实际上是平台拒绝开放兼容性、不提供互操作性的表现。在Facebook封禁案中,Facebook未向竞争对手提供数据端口,该行为是否应当承担责任,需要判断其是否有义务将数据兼容性进行共享,美国FTC认为此举造成反垄断法上的竞争损害。


四是拒绝提供平台服务。平台所提供的服务是一个综合性服务,涉及到数据和内容。平台拒绝接入或是下架特定小程序,在应用市场中拒绝上架或下架APP,实际上属于平台服务的内容,而非针对某一内容或链接的封禁。当然,在开放平台中,无正当理由排除特定经营者小程序的运行,可能构成歧视性封禁。


三、对平台封禁理由的评价


平台有可能基于特定理由进行封禁,例如内容治理、侵权行为处理、个人信息保护等。如果平台以隐私保护、数据安全等一般理由为由实施封禁行为,需要对这类理由进行举证,证明特定封禁行为与相关理由之间存在因果关系。


四、反不正当竞争法视野下的平台封禁


《反不正当竞争法》第12条第2款规定,经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施强行干预、违背用户意志、恶意不兼容以及其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。强行干预是指未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转。违背用户意志是指误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务。恶意不兼容是指恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。


可以从两个条款讨论对平台封禁行为的法律适用,一是对平台恶意不兼容行为要件进行构建,考虑在特定情况下平台产生兼容义务后,不兼容行为有可能落入该条款的适用范围;二是通过一般条款,综合考虑平台封禁行为是否违反了平台经济领域的商业道德和诚实信用原则。


五、其他多元路径


在平台中立作为一个前置义务的前提下,该义务可能通过多种不同的方式实现。比如对平台法律义务的再界定,可能通过行政法理论的发展,也可能借鉴欧盟与美国对大型平台看门人角色的认定,或者在民法上界定平台的特殊法律地位。


在解决平台法律地位界定问题后,可以通过立法、平台承诺、或者自律公约,赋予平台中立和开放的义务。此外,也可以根据平台行业的类型化考察平台自治的边界,通过对格式合同对干预或者运用其他的法律技术,处理平台封禁这一问题。


总体而言,运用不同的法律工具和政策在事先对平台边界和法律干预的框架性做法,有些可以先从司法个案中进行突破。