7月28日，由中国人民大学知识产权学院、最高人民法院知识产权司法保护理论研究基地、最高人民检察院知识产权检察研究基地、中国人民大学国家版权贸易基地主办的商业秘密法律保护问题研讨会在京举行。最高人民检察院知识产权检察办公室副主任宋建立就“商业秘密司法保护若干问题”作主旨演讲，以下内容根据宋主任发言整理而成。

一、商业秘密案件办理的现实状况

2018-2020三年间，全国检察机关共起诉商业秘密犯罪案件98件196人，起诉案件数仅占同期侵犯知识产权刑事案件总数的0.65%。由于商业秘密类案件呈现出强烈的技术性特征，导致商业秘密类案件客观审理周期长、审理难度大、进入刑事审判程序的案件数量少。虽然商业秘密类案件绝对数量较小，但随着市场经济的发展，企业竞争日趋激烈，侵犯商业秘密的行为越来越多，此类行为的社会危害性也越来越大，国内许多高新技术企业对商业秘密保护有着强烈的法律需求。

（一）近年商业秘密刑事案件的特征

1.商业秘密刑事案件数量增幅明显

2019年，以侵犯商业秘密罪起诉案件数和人数同比分别上升了51.9%和60.7%，案件增长趋势明显，因商业秘密被不当使用而造成的损失数额增大。今年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》降低了商业秘密刑事保护的门槛，未来侵犯商业秘密刑事案件数量会呈现一定幅度的增长。

2.案件办理难度较大，亟需在证据认定和法律适用上统一认识

三年来，侵犯商业秘密案件不批准逮捕122人，不捕率为38.9%。因证据不足而不批准逮捕的为103人，占不捕情形的84%。不起诉74人，不起诉率为16.5%，比率明显高出同期经济犯罪案件。起诉的196人中，9人被判无罪，无罪判决率为4.6%，明显高于同期经济犯罪0.1%的无罪判决率。这些数据反映出不同办案机关在案件事实认定和法律适用上存在较大分歧，且此类犯罪案件在证据收集和犯罪证明上存在较大难度。

3.犯罪网络技术化成为显著特征

随着信息网络技术发展，犯罪分子开始使用FTP传输文件、BBS电子公告板、远程登录等方式传递商业秘密，商业秘密内容也集中为集成电路、计算机软件及其算法、源代码等具有网络化特征的技术信息。例如，2016年至今，北京海淀区检察院共办理16件侵犯商业秘密犯罪案件，其中14件具有网络技术化特征，13件涉及软件源代码的案件，涉及软件源代码案件数占侵犯商业秘密犯罪案件案件数的81%。

4.犯罪主体以员工和前员工居多

据不完全统计，约80%以上的商业秘密犯罪案件涉及企业员工或者前员工。涉案人员大多曾在核心技术岗位或者高级管理岗位任职，有接触核心技术信息或者经营信息的便利，学历普遍比较高。

5.判处轻缓刑比例较高

从统计数据上看，87%的被告人被判处三年以下有期徒刑，三分之一的被告人被判处缓刑。

从以上数据和趋势反映出我国对此类犯罪案件的惩治力度有待加强，加强商业秘密的刑事保护，是当今商业秘密保护的重要趋势。

（二）商业秘密案件办理难点

1.实体方面

一是情节严重的认定。《刑法修正案（十一）》将《刑法》第219条侵犯商业秘密罪中的“重大损失”修改为“情节严重”，丰富了侵犯商业秘密罪的认定方式。但司法实践中，情节严重的认定依然与重大损失相衔接。现行司法解释将重大损失的数额标准由50万元调整为30万元，把合理许可使用费、补救费用都纳入了损失的计算范围，扩大了损失计算口径。侵犯商业秘密罪作为情节犯，重大损失显然属于情节严重的一种情形，其他严重情节如何认定，目前尚无相关司法解释作为依据。

二是主观明知的认定。实践中，多数犯罪嫌疑人均存在拒不供认侵犯商业秘密行为，且否认其主观明知。犯罪嫌疑人主观上具有“明知或者应知”是构成侵犯商业秘密罪的构成要件之一，“应知”作为一种推定的主观状态，需要结合其口供等言词证据、行为人的客观行为、平时表现等因素以及有效的书证综合判断，这些证据的提取和固定都存在不小的难度。

三是单位犯罪的认定。实践中，单位犯罪认定的几率较小。侦查机关在初期侦查的关键环节疏于调取证明单位犯罪的证据，仅将犯罪主体锁定在自然人范围内，未能在“黄金期”调取关键性证据，导致补充侦查工作中追诉单位犯罪存在困难。认定单位犯罪应核实侵权单位经营范围和主要营收来源，除侵犯商业秘密违法所得外，是否还有合法业务收入以及合法业务收入占总营业收入比重，从而综合判断是否构成单位犯罪。

四是侵犯商业秘密犯罪与其他犯罪的竞合。举例而言，在我国，计算机软件可受著作权保护和商业秘密保护，如果计算机软件在构成商业秘密的同时又符合作品要求，可以构成权利竞合。在民事案件中，权利人可以选择其中任何一种权利寻求法律救济。在刑事案件中，以贿赂手段获取权利人商业秘密，行为人既可能构成侵犯商业秘密罪，又可能构成向非国家工作人员行贿罪等；而收受贿赂提供商业秘密的行为人，可能同时构成侵犯商业秘密罪和非国家工作人员受贿罪。针对这类犯罪竞合问题，有观点认为应从一重处罚，也有观点认为该行为侵犯新的法益应当数罪并罚。

除此之外，跨境商业秘密权利人的权利保护以及涉外商业秘密刑事犯罪平行诉讼问题，实践中并不少见，均需认真探讨与研究。

2.程序方面

一是关键性电子数据取证难。在侵犯商业秘密案件中，作为电子数据的技术信息最容易灭失和被篡改，加之其存储位置通常较为隐蔽，故犯罪嫌疑人尚未到案或到案后拒绝配合时，涉及核心源代码的关键信息或证据难以顺利调取，导致商业秘密刑事犯罪类案件立案难、成案率低。

二是司法鉴定成本高、难度大。侵犯商业秘密案件中司法鉴定主要有两类：一类是鉴定权利人的核心源代码立案前属于非公知信息；另一类是鉴定权利人和被控侵权人的核心源代码实质性相同，即同一性鉴定。计算机软件通常涉及大量的源代码、数据库表结构等技术信息，技术信息同一性鉴定技术性强、数据分析量大，有时鉴定费用甚至可能超过权利人的损失，这也是一些办案机关怠于受理此类案件的原因之一。

二、商业秘密案件办理若干法律适用问题

（一）商业秘密刑事案件“情节严重”“情节特别严重”的认定

办理侵犯商业秘密犯罪案件时，应注意结合案涉商业秘密的性质、侵权行为的方法和手段，以及市场份额受损程度、行为人的主观恶性等因素综合判断是否属于《刑法》第219条规定的“情节严重”或“特别严重”的情形。具体而言，比如多次侵犯商业秘密，侵犯多项商业秘密，有组织地侵犯商业秘密，侵权行为致使商业秘密毁损灭失或重新获取成本高昂，侵权行为导致商业秘密丧失或部分丧失公知性进而减少权利人竞争优势，企业处于停产、清算、解散、破产等重大经营困难时行为人利用职权指使或强迫他人违反保密规定泄露商业造成重大损失，商业秘密泄露严重危害国家安全和经济安全、社会影响恶劣，以及其他严重情形。

（二）侵犯商业秘密案件刑民交叉情形应注意的问题

商业秘密案件中的刑民交叉问题相对而言较为常见，基本原则是注意把握不同诉讼程序证明标准的差异，依法对待在先关联案件裁判的既判力，妥善处理商业秘密刑事、民事交叉案件。

具体而言，在办理侵犯商业秘密刑事案件时，对在侵犯商业秘密民事诉讼程序中形成的证据，应当按照法定程序全面、客观地审查。若当事人在民事诉讼中提交已经生效的刑事判决或裁定，用于证明侵犯或不侵犯商业秘密的，无相反证据足以推翻刑事判决或裁定认定的事实，可以证明其主张成立。但是，法院对在民事诉讼程序中查明的事实或形成的证据，不能直接作为认定犯罪事实的依据，而应当严格按照刑事诉讼法的规定，全面审查相关证据的合法性、真实性和关联性。另外，涉嫌商业秘密犯罪案件与人民法院正在审理的民事案件，属于同一法律事实，如果民事案件的审理不需要以刑事案件的审理结果为认定依据，则民事案件的审理不需要中止审理。

总之，要妥善处理商业秘密民事侵权诉讼程序与刑事诉讼程序的关系，既要注意两种程序的关联性，又注意其相互独立性，在依法保护商业秘密的同时，也要防止恶意启动刑事诉讼程序干扰和打压竞争对手的情形出现。

（三）商业秘密对产品价值贡献率确定损失数额的认定问题

对同一被控侵权产品同时侵犯数个知识产权的，应当注意按照商业秘密对产品价值的贡献率，准确认定商业秘密的损失数额。这一过程中，应当区分涉案的不同知识产权对产品的贡献程度，合理扣除其他权利产生的价值。

三、员工“跳槽”与商业秘密保护问题

员工“跳槽”后，是否还承担保密义务，主要涉及两个问题：一是离职后的保密义务是否需要专门约定；二是是否需要向承担保密义务的职工给付补偿。

商业秘密作为一种企业财产，如果员工在职期间负有保密义务，并知悉他人商业秘密的存在，离职后也应当继续承担保密义务。这种保密义务属于不得侵犯他人财产的一般义务，不需要当事人的特别约定。

过去曾有部门政策规定，离职职工承担保密义务，企业需要给予补偿。实际上，离职后的保密义务与竞业限制义务不同，保密义务只是一种不侵害企业财产的不作为义务，不需要职工付出成本和代价，既不妨碍离职职工进行职业选择，也不影响其生活条件，除非企业自愿，无需另付费用。