《刑法修正案(十一)》对侵犯知识产权犯罪进行了较为广泛的修改，比如大规模地增加情节犯、将数额犯改为情节犯、提高法定刑、增加新罪名、增加侵犯著作权及有关权利的客观行为等。这些变动，为更好地惩治侵犯知识产权犯罪创造了新的、更充分且必要的立法制度资源。

同时，《刑法修正案（十一）》的部分修改内容也存在值得商榷的地方。一方面，将大量数额犯改为情节犯等变动，为刑法规则体系的下位规则制定，即为除立法和法律解释以外的司法解释、规范性文件等的制定，提供了一个司法能动的可利用资源。另一方面，部分罪名删除了拘役刑，却并未删除属于非监禁刑的单处罚金，虽然其中有一定的政策原因，但这不仅在立法上难以逻辑自洽，也在司法上会影响宽严相济刑事政策中从宽政策的实际落实。与这种情况相对应的是，《刑法修正案（十一）》在其他犯罪类型中增加了一部分轻罪，比如危害公共安全罪中新增的妨害安全驾驶罪、危险作业罪，妨害社会秩序管理罪中新增的高空抛物罪等，设置的刑期都是一年以下有期徒刑、拘役或管制。而侵犯知识产权犯罪的部分罪名的刑罚却删减了相关轻刑，这在一定程度上减少了体现宽严相济司法政策的制度资源。

中国的刑法规则体系，除了法律、法律解释，还存在大量的司法解释、规范性文件、指导案例等，这是我国区别于外国具有法律约束力或具有事实约束力的规则的特点。检讨我国过去在侵犯知识产权犯罪领域的刑法规则，实际上我国在规则制定中走过一些弯路。例如，1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将侵犯著作权的犯罪按非法经营罪处理，后来随着2004年、2007年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的出台，明确了原本按照非法经营罪处理的案件应当按照《刑法》第217、218条规定处理的司法规则，司法规则更加符合法律规定和刑法学理。

惩治侵犯知识产权犯罪的实践充分表明，立法确定基础上的刑事司法能动，对有效预防、依法合理惩治侵犯知识产权犯罪有着不可低估的巨大作用。我国的刑事司法能动，符合犯罪治理的基本规律，对犯罪规模的调控由立法规定与司法规范共同决定。

立法与司法协调控制入罪规模，既具有宪法性法律依据，也具有刑法依据。宪法性法律依据是指《立法法》第104条规定的最高人民法院和最高人民检察院的司法解释权；刑法依据是指《刑法》第13条但书的规定，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。实践中，并非主要通过个案认定哪些行为属于情节显著轻微危害不大，而是主要通过司法解释明确入罪门槛和升档量刑标准，由此控制行为入罪的规模和惩治重罪的规模。

过去，我国侵犯知识产权犯罪司法解释规定的入罪标准逐渐降低，这不仅是内部从严惩治的治理需求的反映，也是外部压力影响的结果，即外部政策方面的压力造成的结果。有些规则，不仅仅是单纯的降低标准，也是通过司法上的扩张解释或客观解释弥补立法不足。以客观解释弥补立法不足，主要是指《刑法》第217条与第218条的关系调整。长期以来，适用217条的案件数量与适用218条的案件数量相差甚大，即便《刑法》第218条经过了《刑法修正案（十一）》的修改，个人认为，仍无法适应上游犯罪与下游犯罪之间的关系。销售侵权复制品罪（刑法第218条）作为侵犯著作权罪（刑法第217条）的下游犯罪，1994年单行刑法规定：以营利为目的，销售侵权复制品，违法所得数额较大的，处二年以下有期徒刑、拘役，单处或者并处罚金；违法所得数额巨大的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。1997年刑法改为一档刑，并取消“数额较大”，入罪标准改为“数额特别巨大”，明显提高该罪的入罪门槛，基本限制了司法能动作用的发挥。即便《刑法修正案（十一）》对销售侵权作品罪的入罪条件增加了“其他严重情节”，同时把该罪的法定刑提高至5年，也依然限制了司法能动的作用发挥，并不能更好地解决司法实务所面临的真实问题。个人建议，未来调整立法，销售侵权复制品罪应当回归1994年单行刑法的规定方式，即设置两档刑更为合理。客观讲，《刑法修正案（十一）》对销售侵权复制品罪的调整，虽然失去了一次难得的修法机会，但会再次充分表明，以积极的司法能动弥补立法的不足甚至缺陷，对依法合理调控侵犯知识产权犯罪的惩治规模、优化治理效果，具有重要的积极作用。

在《刑法修正案（十一）》施行之后，司法领域应该采取科学的理念和立场，利用妥当技术，才能在惩治侵犯知识产权犯罪的领域落实宽严相济的刑事政策。最直接的路径就是制定新的具有司法能动作用的司法解释。

个人建议，未来的司法解释，对两档刑中第一档刑的入罪标准不做调整，维持既有的入罪门槛；适当提高第二档刑的适用标准，也就是提高升档量刑标准。以实现严而不厉，将适用重刑的案件控制在有限的范围之内。个人认为，创新型国家未来发展依赖于创新，不能将侵犯知识产权犯罪与一般侵犯财产犯罪划等号。按经济发展规律，经过一段时间适当提高侵犯财产犯罪的入罪门槛存在合理性。但针对知识产权犯罪，建议最高司法机关维持第一档刑的适用标准，即保持既有的入罪门槛不变，在第一档刑适用标准不变的前提下，更加严格地把控第二档刑的适用标准。这样，维持既有总体入罪规模不变，适当降低适用加重刑的案件数量，既能充分发挥刑法的行为规范功能，也可以获得严而不厉的刑事治理效果，同时会在认罪认罚从宽制度的运行中，通过更多适用酌定不起诉、更多判处非监禁刑等措施，达到良好的预防犯罪效果。

传统理念认为，下游犯罪的危害性要低于上游犯罪，因此，下游犯罪的入罪标准应当高于上游犯罪，对下游犯罪的处罚力度应该低于对上游犯罪的处罚力度。但实际上，很多情形下，上游犯罪是因为下游犯罪的需求而产生的。换言之，下游犯罪的社会危害性与上游犯罪的社会危害性，并没有实质的区别，惩治、预防下游犯罪与惩治、预防上游犯罪，具有同样重要的社会意义和法律价值。我国刑法中，有数对侵犯知识产权犯罪罪名属于上下游犯罪的关系，个人建议，应当将这些上游犯罪和下游犯罪放在相同的入罪门槛上予以规制、进行调整。这是未来司法解释可以发挥司法能动作用的重要空间。相信这样的司法规则，会收到更好的犯罪综合治理效果。