《刑法修正案（十一）》对侵犯知识产权罪作了大幅度修改，最高人民法院和最高人民检察院正在共同起草办理知识产权刑事案件的司法解释。以下是我个人对侵犯知识产权犯罪追诉标准的一些思考。

一、犯罪数额作为入罪标准是否提高

目前主要有两种观点：一种认为入罪标准不宜提高。主要理由是：从刑事政策上来看，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》明确要求“加强刑事司法保护，推进刑事法律和司法解释的修订完善。加大刑事打击力度，研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准，提高量刑处罚力度”。刑法的变化已经表明了国家从严保护知识产权的决心和力度。因此，如果提高侵犯知识产权犯罪整体的入罪标准，就与该刑事政策背道而驰。另一种观点认为应当适当提高。主要理由是：因2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台时国内GDP为16万亿元，而2020年已经超100万亿，物价上涨显著，货币购买力变化，原标准已落后于社会经济增长，应适当提高。从实践情况看，以2019-2020年假冒注册商标刑事案件为例，广东省适用非法经营数额第二档刑727人，占比63.22%，浙江占58%；以2019-2020年上海侵犯著作权刑事案件为例，适用违法案所得额第二档刑的占70%，非法经营额第二档刑的占80%。因此有必要予以提高，真正体现“当宽则宽，当严则严”。但从打击力度考虑，追诉标准也不应提高太多，建议将违法所得额追诉标准调整到10万，非法经营额调整到20万。

二、违法所得额的计算标准如何予以明确

实践中违法所得额这一追诉标准适用率低。如浙江违法所得额在假冒注册商标罪中的适用率仅12.8%，河北只有1.7%，四川0.52%。刑法没有明确界定“违法所得数额”的概念及其计算方法，对是否扣除成本，实践中分歧意见很大。1998年最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违法所得数额是指获利数额，要扣除成本。2013年最高法研究室《关于非法经营中“违法所得”认定问题的研究意见》提出，非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供的服务所获得的全部收入，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。而2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。2017年《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》规定，违法所得是通过实施犯罪直接或间接产生、获得的任何财产。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》专门规定了“违法所得”，认为“是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出”，且明确区分了生产商品、销售商品、提供服务等六种违法行为的“违法所得数额”计算方法。

个人认为刑法与行政法同属于公法，应适用相对统一的“违法所得数额”的概念及计算方法，原则上应当扣除直接成本，如销假犯罪商品的进价，生产假冒注册商标商品的原材料，已经缴纳的税费等等，人工工资、水电费、购买租用犯罪工具如服务器不宜扣除。

三、知识产权权利人的损失数额、假冒注册商标商品数量是否纳入追诉标准

现行追诉标准，除了侵犯商业秘密罪之外，没有权利人损失数额的追诉标准，是否可以加入权利人直接、实际经济损失的入罪门槛可以探讨，从而更加全面地评价其社会危害性，还可以为知识产权刑事案件附带民事诉讼提供基础。

司法实践中，假冒商品数量是否作为追诉标准之一值得研究，比如实践中假冒铅笔的案件，犯罪金额不大，但数量很多，考虑到商品种类过于繁多，在犯罪金额不能达到的时候，规定较高的数量，以体现商业规模，如假冒商品1万件以上的。

四、明确规定侵犯商标罪的出罪情形

建议我国至少应当对以下情形作出罪规定：在合同有效期内，基于合同的超数量生产；注册商标三年不使用，被告人在这三年期限内的使用；商标权用尽和真正商品的平行进口；在先使用权及基于在先使用权的扩大范围经营；反向假冒。

五、假冒服务商标追诉标准

一种观点认为应当制定与假冒商品商标相同的追诉标准。另一种观点认为应当有所区别，制定更高的追诉标准。

服务商标的非法经营额一般很高。目前假冒注册商标罪中对商品商标的犯罪恶性评价主要基于犯罪金额，犯罪金额与商品售价挂钩，基本能体现商标犯罪的恶性程度，但服务商标不同于商品商标，其完全依附于经营行为、服务行为的体现，缺乏有形物质予以量化其价值。参考服务商标民事侵权案件的判决，基本都难以查明权利人实际损失或侵权人获利，因此建议扩充犯罪数额以外的入罪标准，如提供服务时间长短、次数等以应对取证难题。

还需要研究是否需要对犯罪数额的计算方法进行细化。如有的服务商标仅用于提供服务，如电影院、剪发、足浴等等，其收益较为清晰，便于计算；但有的服务与销售的商品相关，如餐饮、加油站等，是否考虑从全部收益中剥离服务商标收益，或者计算贡献率。再如服务商标往往和装潢等混合使用，分别受商标法和反不正当竞争法调整，还有的商标既是商品商标又是服务商标，都存在如何计算违法所得数额的问题。为避免执法成本过高，个人认为直接规定显著高于商品商标的追诉标准较为适宜。

六、假冒两种以上注册商标应予明确

建议对假冒两种以上注册商标进一步解释，明确规定其一般是指假冒不同注册商标权利人或者假冒同一注册商标权利人不同商品、服务的两种以上注册商标。对于在同一件（种）商品、服务上，假冒同一注册商标权利人两种以上注册商标，注册商标均指向同一商品、服务来源的，不认定为假冒两种以上注册商标。被假冒的注册商标既是服务商标又是商品商标的，应当认为假冒一种注册商标。

七、销售假冒注册商标的商品罪追诉标准

对于其他严重情节，建议将销售金额、销售数量、非法经营数额、所处制售假环节、社会影响、产品质量、权利人损失大小等多方面因素都纳入考虑范围。相较于假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪作为下游分销环节，危害性相对较小，但是立法仍然规定了与213条相同的法定刑，建议在入罪门槛上与假冒注册商标罪相比有所提高，以体现源头打击。

八、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪追诉标准

考虑是否应当规定标识数量和金额相结合的追诉标准。司法实践中按照标识数量定罪的较多，但往往几万件标识违法所得额、非法经营额只有几百块钱。建议对计算注册商标标识的“件”应予明确，个人认为应当规定：可独立使用的物质载体上印制有数个相同或不同的商标标识的应认定为一“件”。换言之，一“件”商标标识应具备两个条件，一是每一件标识上都有完整的商标图样，二是每一件标识都可以独立使用。

九、侵犯著作权罪追诉标准

一是对信息网络传播规定特有的追诉标准，如下载量、转存量。

二是重新解释“发行”或者“复制发行”，为218条适用留出空间，要么把零售不再解释为发行，要么把复制发行解释为既复制又发行。

三是对故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，首先要考虑是否构成合理使用，在不构成的前提下，如果继续实施了复制发行、信息网络传播的，被第一款吸收；如果只实施该行为，则以违法所得额、避开或者破坏的作品技术保护措施数量为追诉标准较为适宜。我国没有明确规定间接规避行为，将导致某些情形无法落入刑法保护圈，而且司法实践法律适用也不统一。建议司法解释予以补充，对以营利为目的，故意制造、进口或者提供主要用于规避或破坏技术措施的设备、服务或组件的，按照侵犯著作权罪的共犯处理。

十、侵犯商业秘密罪追诉标准

侵犯商业秘密民事、刑事、行政责任界限较为模糊，需要深入研究，科学地制定刑事追诉标准，合理划定民事侵权、行政违法和刑事犯罪的界限，防止动辄启动刑事追诉。从司法实践情况和检察系统调研反馈看，个人认为，“情节严重”的入罪情形应当包括以下情形：（1）多次侵犯商业秘密的；（2）侵犯多个权利人商业秘密的；（3）采取不正当手段获取商业秘密数量较大的；（4）给权利人造成重大损失的；（5）违法所得数额较大的；（6）虽未达到重大损失、违法所得的数额标准，但两年内因侵犯商业秘密受过行政处罚二次以上，又侵犯商业秘密的；（7）以及其他情节严重的情形。以不正当手段获取商业秘密未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（1）以研发成本、市场价值或者许可使用费高昂的商业秘密为目标的；（2）仅获取商业秘密载体，商业秘密信息内容尚未泄露的。并建立推定规则，查获载体就应当推定商业秘密已经被非法知悉，除非有相反证据证明商业秘密的内容确实没有泄露的。

同时也要规定出罪情形，确保刑法的谦抑性。可以考虑规定以下情形不认定为侵犯商业秘密犯罪：（1）相关技术信息、经营信息等商业信息系与员工人身不可分割的剩余知识、劳动技能；（2）将“违反约定”限定为双方明示的约定，以明确保密内容和范围的确定性；（3）对于行为人虽侵犯了权利人的商业秘密，但该权利人并未在中国境内使用其商业秘密、其使用商业秘密生产的产品未在中国境内销售、或其使用商业秘密提供的服务未向中国境内提供的，一般不作为犯罪处理，作为民事侵权处理为宜；（4）出于对国家安全、公众健康、环境保护与安全等公共利益考虑，行为人对权利人商业秘密的披露、使用、允许他人使用的；等等。此外，还应当配套规定商业秘密的善意取得制度，规定：在侵犯商业秘密犯罪中，行为人善意取得权利人商业秘密且已经为使用该商业秘密投入大量资金、设备、人力、成本的，善意取得人可以继续使用该商业秘密，但应当向权利人支付合理的许可费或转让费。

十一、为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪

本罪为行为犯，只要实施了为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为就构成犯罪。建议将情节严重的情形规定为：（1）为境外窃取、刺探、收买、非法提供3次以上或者3份以上商业秘密的；（2）为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密，给权利人造成损失30万元以上或者违法所得30万元以上的；（3）国有公司、企业工作人员、国家机关工作人员实施该行为的；（4）对国家利益造成严重损害的；（5）有其他严重情节的。