目前，关于二创短视频诉前/诉中禁令的法律适用要件，《民事诉讼法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（下文简称《知产行为保全规定》）等法律、司法解释中已有明确规定。根据《知产行为保全规定》第七条的规定，人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。据此，权利基础稳定性、情况的紧急性、利益衡量（比例原则）、社会公共利益等因素就是法院判断是否作出诉前/诉中禁令的重要抓手。

在今天讨论中，首先对二创短视频的种类做简要介绍。司法实践中，诉前禁令能起到迅速维权、有效防止侵权损害扩大的效果，但诉前禁令适用不当也可能会造成“误伤”、损害公共利益等不良后果，部分情形下，诉前禁令也是当事人之间进行竞争的工具。因此，法院在适用诉前/诉中禁令签发时，需要全面综合考虑禁令的正、反两方面的影响。此外，随着技术的发展以及立法的不断完善，原先著作权法中的“通知-删除”规则在《民法典》中也已演变为“通知-必要措施”规则。在此背景下，二创短视频平台是否具有过滤义务，同样值得讨论，这也影响了涉网络知识产权纠纷案件中诉前/诉中禁令的司法适用。

一、二创短视频的种类

根据《2021年中国短视频版权保护白皮书》的调查研究，二创短视频主要可以分为以下六种：一是预告片类，即影视的预告片、片花等官方发布的宣传物料；二是影评类，即对影视综艺等相关作品的人物、剧情进行分析、评论；三是盘点类，这类视频通常围绕特定主题，对两个及以上的影视片段进行盘点；四是片段类（cut），即直接将影视综等相关作品进行剪辑切割；五是解说类，主要是指对影视综等相关作品内容进行解说（如XX分钟说电影）；六是混剪类，这部分视频由单部或多部影视综作品画面素材剪辑、拼接而成，有一定的主题和思想，常见为特定人物、场景的镜头混剪等。

这六类二创短视频中，影评类视频的制作目的主要是为了从审美价值、社会意义等方面分析和评价影视，在此过程中需要采用少量原剧镜头，若引用得当，则该影评类视频可能属于《著作权法》第二十四条中“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”的情形，进而存在合理使用的可能。与此相反的是，片段类视频（cut）通常是简单机械地对热播剧的内容进行切割、搬运、复制，没有体现制作者的思想，故此类短视频侵权的可能性较高。此外，预告片类短视频一般由官方发布，侵权可能性较低；解说类视频是否对原作品造成实质性的替代，司法实践目前还存在分歧。

二、对二创短视频不当适用诉前/诉中禁令可能带来的“负面影响”

对二创短视频采取签发诉前禁令这样的行为保全措施能够帮助申请人迅速维权、防止损害扩大，但不当适用，则可能带来一些负面影响，需要引起我们重视，具体说来：

一是行为保全措施适用不当可能会造成“误伤”。短视频平台上的视频数量庞大，导致平台难以对存在合理使用可能的视频和真正侵权的视频一一进行辨别。诚如前文所言，在六类二创短视频中，预告片短视频通常是权利人使用，影评类短视频存在合理使用的可能。在此情形下，要求平台根据关键词检索结果，删除所有视频，无疑会“误伤”部分存在合理使用可能的短视频，损害部分用户或权利人的利益。

二是裁定适用笼统概括的行为保全措施通常难以执行。司法实践中，某些行为保全措施请求用语较为概括，比如“删除所有有关XX的侵权视频”，但何谓“所有”，其实是一个动态变化的适量，难以把握，导致短视频平台执行起来存在较大困难。

三是行为保全措施可能会超出部分平台的实际能力范围。鉴于不同平台在技术实力、人员数量等方面存在差异，因此，平台之间对信息的掌控能力、处理能力可能存在差异。在此情况下，要求部分能力较弱的平台执行超过其能力的行为保全措施，似乎不是非常妥当。

其实，从本质上来说，采取行为保全措施的根本目的在于及时制止损害权利人合法权益的行为。如果从该角度出发，通过释明使得平台主动采取有效措施，及时控制、消除侵权后果，同时要求平台就后续可能出现的侵权行为做出可检验、可执行的具体承诺，不失为一种可行的解决方式。从必要性的角度来看，如果采取此种措施足以取得有效遏制侵权的积极效果，那么就不宜大范围执行“一刀切”式的行为保全申请。当平台拒绝主动采取相应措施或拒绝做出并履行承诺的情形下，再考虑支持权利人提出的行为保全申请，或许才更有必要，并且目前知识产权惩罚性赔偿制度等实体规则的完善，也使得承诺方在违反承诺时需要考虑后续可能面临的更为严重的责任风险。

三、二创短视频平台是否具有过滤义务

（一）从“通知-删除”规则到“通知-必要措施”规则

提出“二创短视频平台是否具有过滤义务”这个问题，主要是想要探讨过滤行为是否属于《民法典》第一千一百九十五条中“必要措施”。让我们先就“通知-删除”规则进行回顾、梳理。

“通知-删除”规则源自美国1998年的《数字千年版权法》（DMCA），于2005年开始被引入《互联网著作权行政保护办法》以及2006年的《信息网络传播权保护条例》等行政法规。根据《信息网络传播权保护条例》，在互联网平台语境下，“通知-删除”规则的大意是：权利人认为其作品被侵犯后,向平台发出通知要求删除侵权内容或断开链接,平台接到通知后应立即删除、断链，并把通知转给平台用户；如果平台用户觉得通知有误，可以给平台发出反通知；平台接到后，应立即恢复原作品，并把反通知转给权利人；权利人接到反通知后，不得再通知。“通知-删除”规则的流程可大致为“通知-删除/断链+转送通知-反通知+立刻恢复+转送反通知-权利人不得再通知”。需要注意的是，平台收到通知后及时删除、断链，是平台免于承担责任的必要条件，而非充分条件。根据红旗原则，如果平台在明知或应知侵权事实的情况下，没有删除、断链，即使权利人没有发出通知，平台也需要承担侵权责任。

1998年至今，“通知-删除”规则被广泛借鉴融入到《电子商务法》《侵权责任法》等诸多法律中。随着技术的飞速发展，权利人、平台、用户之间的利益格局也在不断改变。到《民法典》时代，这项规则的细节已经发生了一定改变（《民法典》第一千一百九十五条、第一千一百九十六条），主要体现为以下两点：

首先，权利人通知后的措施由原先的“删除、断链”增加为“删除、屏蔽、断链等必要措施”，“必要措施”更具开放性。鉴于此，相较“通知-删除”规则，“通知-必要措施”规则的称谓或许更加精准。

其次，《民法典》“通知-必要措施”规则中反通知的程序也发生了变化。平台接到用户的反通知后，不再立刻恢复原作品，而是把反通知再次转通知给权利人，并且告知权利人可以向有关部门投诉或向人民法院起诉。只有当权利人没有在合理期限内维权时，平台才能终止必要措施，恢复原作品。

总体而言，“通知-必要措施”规则的流程可大致概括为“通知-转通知+必要措施-反通知-再次转通知+维权告知-终止必要措施”。相较“通知-删除”规则，“通知-必要措施”规则更加全面、准确。从法律位阶看，“通知-必要措施”规则较“通知-删除”规则具有更高位阶。

（二）“过滤”应当属于“通知-必要措施”规则中的“必要措施”

“通知-必要措施”规则对“必要措施”进行了开放性地列举说明，包括“删除、屏蔽、断链”等，“过滤”是否能够被纳入其中呢？我认为是可以考虑的。过滤措施具有有效遏制侵权结果产生、降低“误伤”可能性等优势。在科技不断发展成熟的背景下，哈希值、MD5值校验、视频指纹比对等辨别技术已经能够被大规模运用，且不会给平台带来不合理的成本负担，进行“过滤”同样也具有可行性。鉴于“过滤”措施的优势和实践可行性，将其列入必要措施的范围具有合理性。

最后，让我们将视角转向国际世界，看看域外立法近几年发生的变化。2019年欧盟《单一数字市场版权指令》第17条中有规定，如未获得授权，在线内容分享服务提供者应对未经授权的向公众传播（包括向公众提供）受版权保护的作品和其他内容的行为承担责任，除非服务提供者证明其有以下行为：（a）已经尽最大努力获得授权；（b）对于权利人已向服务提供者提供了相关且必要信息的作品和其他内容，根据专业注意义务的较高行业标准（high industry standards of professional diligence），已经尽到最大努力来确保特定作品或其他内容不被获得；（c）在收到权利人发出的充分实质通知（sufficiently substantiated notice）后，已经迅速采取行动，从其网站上移除或断开访问所通知的作品或其他内容，并根据（b）项的规定，尽最大努力防止它们将来被上传。上述规定要求在线内容分享服务分享提供者遵守较高行业标准，尽最大努力、迅速采取行动等，其实是对在线内容分享服务分享提供者提出了非常高的注意义务。